Elektronik ticaretin düzenlenmesi hakkında kanun, internet aracılığıyla yapılan ticaret hayatını düzenlemek amacıyla çıkartılan, elektronik ticarete dair önemli ve ayrıntılı birtakım düzenlemeler getiren bir düzenlemedir. Bu kapsamda; e-ticaret yapanlarla ilgili bilgilendirme, sipariş, elektronik ileti gönderme ve kişisel verilerin korunmasına dair birtakım düzenlemeler içermektedir.
Söz konusu 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 27.11.2014 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanarak 01.05.2015 tarihinde yürürlüğe girmesiyle, elektronik ticaret ile ilgili elle tutulur en geniş kapsamlı düzenleme de böylelikle hayata geçmiş oldu.
6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun, 2. Maddesinde “e ticareti” şöyle tanımlamıştır:
“ Elektronik ticaret: Fiziki olarak karşı karşıya gelmeksizin, elektronik ortamda gerçekleştirilen çevrim içi iktisadi ve ticari her türlü faaliyeti ifade etmektedir.”
Tanımdan anlaşılan; elektronik ticaretin gerçekleşebilmesi için iktisadi veya ticari faaliyetlerin taraflarının bir araya gelmeksizin, ticaretin çevrimiçi olarak elektronik ortamda gerçekleştirilmesi gerekir.
6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 2. Maddesindeki tanımlarda yer alan “hizmet sağlayıcı” ve “aracı hizmet sağlayıcı” elektronik ticaret alanında büyük öneme sahiptir. Bu nedenle hizmet sağlayıcılara ve aracı hizmet sağlayıcıların birtakım yükümlülükleri bulunmaktadır.
Hizmet sağlayıcı: Elektronik ticaret faaliyetinde bulunan gerçek ya da tüzel kişileri kapsamaktadır.
Hizmet sağlayıcının yükümlülükleri:
-Bilgi verme yükümlülüğü (m.3),
-Siparişe ilişkin yükümlülükler (m.4)
-Ticari elektronik iletilere ilişkin yükümlülükler (m.5-8),
-Kişisel verilerin korunması yükümlülüğü (m.10),
Aracı hizmet sağlayıcı: Başkalarına ait iktisadi ve ticari faaliyetlerin yapılmasına elektronik ticaret ortamını sağlayan gerçek ve tüzel kişileri kapsamaktadır.
Aracı hizmet sağlayıcının yükümlülükleri:
-Ticari ileti göndermeden önce izin alma yükümlülüğü (m.5-8),
-Kişisel verilerin korunması yükümlülüğü (m.10),
6563 sayılı E-Ticaret Kanunu‘nun 9/2 fıkrasında, aracı hizmet sağlayıcılarının bilgi verme, sipariş ve elektronik ileti gönderimine ilişkin yükümlülüklerin ayrı bir yönetmelikle düzenleneceği ifade edilmiştir. Bu kapsamda 26.08.2015 tarihli Resmi Gazete’de “Elektronik Ticarette Hizmet Sağlayıcı Ve Aracı Hizmet Sağlayıcılar Hakkında Yönetmelik” yayımlanmıştır.
Ayrıca 6563 sayılı E-Ticaret Kanunu’nun 9/1. fıkrasında aracı hizmet sağlayıcının hangi hallerde yükümlü olmadığı da düzenlenmiştir. Söz konusu 6563 sayılı kanunun 9/1. fıkrası:
“Aracı hizmet sağlayıcılar, hizmet sundukları elektronik ortamı kullanan gerçek ve tüzel kişiler tarafından sağlanan içerikleri kontrol etmek, bu içerik ve içeriğe konu mal veya hizmetle ilgili hukuka aykırı bir faaliyetin ya da durumun söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir.”
Maddeye göre, aracı hizmet sağlayıcılar, gerçek ve tüzel kişiler tarafından sağlanan ürünlerin içeriklerini kontrol etmek ya da içeriğe konu mal veya hizmetin hukuka uygun olup olmadığını araştırmakla yükümlü değillerdir.
“…Yargıtay Hukuk Genel Kurulu nun E. 2013/11-1138 K. 2014/16 sayılı Kararı nda da belirtildiği üzere; eser sahibinin mali haklarını ihlal eder nitelikte bir ürünün aracı hizmet sağlayıcı vasıtasıyla satışa sunulması halinde, tecavüzün ref i (durdurulması) ve men i (önlenmesi) davaları açısından aracı hizmet sağlayıcıya husumet yönlendirilmesi gündeme gelebilir. Nitekim anılan kararda, Hukuk Genel Kurulu, bu davalar yönünden de tecavüzün durdurulması veya önlenmesi bakımından, aracı hizmet sağlayıcıya husumet yönlendirilmesinde hukuki yarar bulunduğunu kabul etmiştir. Eser sahibinin yayma hakkının ihlal edildiğinden bahisle tazminat sorumluluğu doğabilmesi için ise aracı hizmet sağlayıcının kusurunun ispatlanması gerekmektedir. Bu yönüyle, E-Ticaret Kanunu m. 9/1 in aracı hizmet sağlayıcının sorumluluğu yönünden bir karine öngördüğü tespit edilebilir; buna göre aracı hizmet sağlayıcılarının internet sitesinde kullanıcıların sunduğu içeriklerin hukuka aykırılığını denetleme yükümlülüğü yoktur. O halde, bu kişilerin tazminat yükümlülüğü, ancak telif haklarına aykırılık teşkil eden içerikten haberdar edilmeleri, yani E-Ticaret Kanunu m. 9/1 deki karinenin aksinin ispatlanması, halinde söz konusu olmalıdır. 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu m. 29 da marka hakkına tecavüz sayılan fiilleri ve m. 141 de patent veya faydalı model haklarına tecavüz sayılan fiilleri belirlemiştir. Bu hükümlere göre, marka, patent veya faydalı model haklarına tecavüz eden ürünleri, bu tecavüzü bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak da tecavüz olarak kabul edilmiştir (m. 29/1-c, m. 141/1-b, c). Aracı hizmet sağlayıcının bu anlamda sorumluluğuna gidilmesi için; Kanun hükmü gereği ürünün üçüncü kişilerin sınai haklarını ihlal ettiğini bildiği veya bilmesi gerektiğinin ortaya konulması gerekmektedir. E-Ticaret Kanunu m. 9/1 in aracı hizmet sağlayıcının sorumluluğu yönünden öngördüğü karine, bu açıdan aracı hizmet sağlayıcılarının sorumluluğuna gidilmesinin de önüne geçmektedir. Aracı hizmet sağlayıcılarına bu hükümler kapsamında (m. 29/1-c, m. 141/1-b, c) sorumluluk yüklenebilmesi için; E-Ticaret Kanunu m. 9/1 de öngörülen karinenin aksinin ispatlanması, yani aracı hizmet sağlayıcının durumdan haberdar edilmesi, gerekmektedir. Kanunun 149 uncu maddesine göre, sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi, tespit, önleme, durdurma, tecavüzün kaldırılması ile tazminat, el koyma ve el koyulan ürün üzerinde mülkiyet hakkı tanınması davaları açabilecektir. Sınai Mülkiyet Kanunu nun m. 29/1-c ile m. 141/1-b ve c hükümlerine göre, aracı hizmet sağlayıcının fiilinin tecavüz oluşturabilmesi için kusur zorunlu olduğundan (zira, hükümde bildiği veya bilmesi gerektiği denilmektedir); bu davaların tamamında aracı hizmet sağlayıcıya husumet yöneltilebilmesi için onun ihlalden haberdar edilmesi gerektiği genel olarak değerlendirilebilir…”
[E-Ticarette Aracı Hizmet Sağlayıcının İçerikten Sorumluluğu Makalesi, Hacer Ülkü Doğan Kaya, Gizem Turan]
6563 sayılı kanunun 9/1. fıkrasında her ne kadar aracı hizmet sağlayıcının, sunduğu elektronik ortamda hizmet veren gerçek veya tüzel kişilerce sağlanan içerikleri kontrol etmek ve içeriğe konu malın hukuka uygun olup olmadığını denetleme yükümlülüğü olmadığı ifade edilmiş ise de Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında da görüleceği üzere, eğer sunulan içerik hukuka aykırı veya başkasının hakkını gasp eder nitelikte ise aracı hizmet sağlayıcıya yapılan ihbarla birlikte aracı hizmet sağlayıcı sunulan içeriğe konu malı yayından kaldırmakla yükümlüdür. İhbara rağmen aracı hizmet sağlayıcı içeriğe konu malı yayından kaldırmazsa tazminat yükümlülüğü de doğacaktır. Çünkü ihbara rağmen içeriğe konu malı yayınlamaya devam etmesi aracı hizmet sağlayıcının kusurlu olduğunu gösterir. Bu durumda 3. Kişi zararını gidermek amacıyla aracı hizmet sağlayıcıya karşı da dava açabilir.
E ticaret kanunu kapsamındaki yükümlülüklere uyulmaması halinde hizmet sağlayıcılara ve aracı hizmet sağlayıcılara karşı idari para cezası kesileceği hususu kanunun 12. Maddesinde düzenlenmiştir.
Cezai hükümler
MADDE 12 – (1) Bu Kanunun;
a) 3 üncü maddesindeki yükümlülüklere, 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki yükümlülüklere, 6 ncı maddesinin birinci fıkrasına veya 7 nci maddesinin birinci fıkrasına aykırı hareket eden hizmet sağlayıcılara ve aracı hizmet sağlayıcılara bin Türk lirasından beş bin Türk lirasına kadar,
b) 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki veya aynı maddenin ikinci fıkrasındaki, 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki veya 7 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarındaki yükümlülüklere aykırı hareket eden hizmet sağlayıcılara ve aracı hizmet sağlayıcılara bin Türk lirasından on bin Türk lirasına kadar,
c) 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki, 8 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarındaki yükümlülüklere aykırı hareket eden hizmet sağlayıcılara ve aracı hizmet sağlayıcılara iki bin Türk lirasından on beş bin Türk lirasına kadar,
ç) 11 inci maddesinin ikinci fıkrasına aykırı hareket edenlere iki bin Türk lirasından beş bin Türk lirasına kadar,
d) (Ek:28/11/2017-7061/118 md.) 11 inci maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı hareket eden gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişileri hakkında beş bin Türk lirasından yirmi bin Türk lirasına kadar,
idari para cezası verilir.
(2) Bir defada birden fazla kimseye 6 ncı maddenin birinci fıkrasına aykırı olarak ileti gönderilmesi hâlinde, birinci fıkranın (a) bendinde öngörülen idari para cezası on katına kadar artırılarak uygulanır.
(3) Bu maddede öngörülen idari para cezalarını verme yetkisi Bakanlığa aittir. Bu yetki, merkezde Bakanlığın ilgili genel müdürlüğüne, taşrada ise Bakanlığın il müdürlüklerine devredilebilir.
Hizmet sağlayıcılar ve aracı hizmet sağlayıcıların e ticaret hayatında hukuki açıdan sorumluluğu sınırlı gibi görünse de, Türk Ceza Kanunu, Fikir ve sanat Eserleri Kanunu, Kişisel Verilerin Korunması Kanunu açısından önemli sorumlulukları mevcuttur. Hatırı sayılır idari para cezalarının ve diğer yaptırımların muhatabı olmamak adına, bu alanda pazaryeri olsun, aracı hizmet sağlayıcısı olsun girişimde bulunmak isteyenlerin hukuki açıdan yeterli donanıma sahip olmaları elzemdir.
Stj. Av. Ahmet GÜLLÜK & Av. Selçuk ENER