I. Giriş
Bu yazımızda; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226. maddesi uyarınca, sanığa hangi durumlarda ek savunma hakkı verileceği ve bu kapsamda suçun hukuki niteliğinin değişmesi ile cezanın artırılması veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanması hususları incelenecektir.
Mahkeme; iddianamede gösterilen fail ve fiillerle bağlı olmakla birlikte, gösterilen fiilin hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp; savunmasını yargılandığı fiile, fiilin suç oluşturup oluşturmadığına veya suçun hangi unsurları ile oluştuğuna dair savunma yapan sanığın, hangi iddia kapsamında yargılandığını bilmesi önemlidir. Bu nedenle CMK m.226/1-2’de; suçun hukuki niteliğinin değişmesini veya cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek halin ilk defa duruşmada ortaya çıktığı durumda, sanığa ek savunma hakkı verilmesi gerektiği düzenlenmiştir.
II. Suçun Hukuki Niteliğinin Değişmesi
CMK m.170/3-h’de; kamu davasını açmakla görevli Cumhuriyet savcısının hazırladığı iddianamede, şüpheliye yüklenen suçun ve uygulanması gereken kanun maddelerinin gösterilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Ancak “yargılamanın sınırlılığı” ilkesi gereğince iddianamede yer verilen fiiller ile bağlı olan mahkeme, bu fiillerin hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmaması sebebiyle, kovuşturma evresinde sanığın fiillerinin iddianamede düzenlenenden farklı bir suçu oluşturduğundan, yani suçun hukuki niteliğinin değiştiğinden bahsedilebilecektir. Bu durumda; sanığın kendisine atılı suçu anlayıp, bu kapsamda savunmasını yapabilmesi için kendisine ek savunma hakkının verilmesi, adil/dürüst yargılanma hakkının bir gereğidir. Bir başka ifadeyle; iddianamedeki hukuki nitelendirme ile bağlı olarak savunma yapan sanığın daha sonra, henüz kendisini savunmaya fırsat bulamadığı bir yönden nitelendirmeye tabi tutularak savunma hakkının zedelenmesinin önüne geçilmeye çalışılmış, adil/dürüst yargılanma ve savunma hakkının güvencesi niteliğinde olan ek savunma hakkına ilişkin düzenlemeye yer verilmiştir.
Buna göre; iddianamede anlatılan fiilin hukuki niteliğinin, gösterilen sevk maddesi kapsamında olmadığı, bir başka suçun veya suçun başka unsurlar ile oluştuğu, kanaatinde olan mahkeme, sanığa CMK m.226/1 uyarınca haber vermeli, sanığın ek savunma hakkını kullanması için süre isteminde bulunması halinde, üçüncü fıkra uyarınca süre tanımalıdır. Sanığın talebi üzerine ek savunma hazırlanması için süre verilmesi gerektiğini öngören, Kanunun amir hükümlerinden olan CMK m.226/3, ek savunma hakkının gereği gibi kullanılabilmesi için önem ifade etmektedir. Ancak sanığa süre verilmesi sadece sanığın istemi halinde bir zorunluluk olup, sanığın isteminin bulunmadığı hallerde, mahkemenin ek savunma hakkının kullanılması için süre verme zorunluluğu bulunmamaktadır.
Aşağıda yer verilen Yargıtay kararlarında; iddianamede gösterilen fiilin, iddianamede gösterilmeyen bir başka suçu oluşturduğunun veya aynı suçun farklı maddi unsurlar ile işlendiğinin anlaşılması halinde, sanığa ek savunma hakkının verilmemesinin bozma sebebi yapıldığı ve hatta Yargıtay’ın, yargılama konusu suça ilişkin verilen beraat kararını, fiilin başka bir suçu oluşturabileceğinden bahisle verdiği bozma kararında, ek savunma hakkı verilmesi gerektiğine yer verdiği görülmektedir.
Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 13.12.2022 tarihli, 2021/7067 E. ve 2022/20845 K. sayılı kararında; “Sanık hakkında iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçundan düzenlenen iddianamede 5237 sayılı TCK’nın 116/4. maddesinin uygulanması talep edilmediği halde, ek savunma hakkı verilmeden belirtilen maddenin uygulanması suretiyle CMK'nın 226. maddesine aykırı davranılması,” bozma sebebi yapılmıştır.
Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 08.01.2024 tarihli, 2022/4840 E. ve 2024/49 K. sayılı kararında; “Mahkemece kurulacak hükmün konusunun; sanık hakkında düzenlenen iddianamedeki nitelendirmeyle değil iddianame anlatımıyla bağlı ve sınırlı olduğu; somut olayda sanık hakkında 5271 sayılı Kanun’un 170 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 225 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca iddianamede anlatılan ve kapsamı belirlenen olayın 5237 sayılı Kanun’un 154 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hakkı olmayan yere tecavüz suçuna ilişkin olduğu ve dönüşebileceği de gözetildiğinde, bu suçtan 5271 sayılı Kanun’un 226 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca ek savunma hakkı verilerek sanığın kastı da değerlendirilerek eyleminin hakkı
olmayan yere tecavüz suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin değerlendirme yapılarak sonucuna göre durumunun takdir ve tayinin gerekirken yazılı şekilde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraat karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür”.
İddianamede gösterilen suçun nitelikli halinin cezası aynı olsa da değişme ihtimali gündeme geldiğinde, bu nitelikli halden sanık lehine verilecek karar dikkate alınarak, her ne kadar cezası aynı olsa da farklı bir hükümde düzenlenen nitelikli halden dolayı sanığa ek savunma hakkı verilmeli, birden fazla nitelikli halle ilgili düzenlemenin aynı hükümde yer alıp, iddianamede gösterilen birisi yerine diğerinden hüküm kurulma ihtimali gündeme gelirse, burada da aynı hükümde bulunsalar ve aynı cezaya tabi olsalar ve hatta birden fazla nitelikli hali barındıran hükme atıf yapıldığından sanığın diğerlerini bilmeme ihtimali olduğu söylense bile, iddianamede yer alan nitelikli halden beraat etme, değişen hukuki nitelik itibariyle öne çıkan diğer nitelikli halden ise mahkum olma ihtimaline binaen sanığa ek savunma hakkı verilmelidir.
III. Cezanın Artırılmasını veya Cezaya Ek Olarak Güvenlik Tedbirlerinin Uygulanmasını Gerektirecek Haller
İddianamede gösterilmemiş olup, cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektireceği ilk defa kovuşturma evresinde anlaşılan her hal, CMK m.226/2 kapsamında sanığa ek savunma hakkı verilmesini gerektirmektedir.
Konu ile ilgili Yargıtay kararlarında;
- Suçun nitelikli halinin,
Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 15.06.2022 tarihli, 2020/10516 E. ve 2022/4813 K. sayılı kararında; “İddianamede uygulanması talep edilmediği halde ek savunma hakkı verilmeden TCK'nın 277/2. madde ve fıkrası uyarınca temel cezada artırım yapılması suretiyle CMK’nın 226. maddesine uyulmaması,” bozma sebebi yapılmıştır.
- TCK m.43 uyarınca zincirleme suç hükümlerinin,
Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 29.11.2022 tarihli, 2021/4896 E. ve 2022/19841 K. sayılı kararında; “Sanıklar hakkında düzenlenen iddianamede; mağdur ...’a yönelik eylem bakımından 5237 sayılı TCK’nın 143 ve 43. maddelerinin uygulanması talep edilmediği halde, ek savunma hakkı verilmeden uygulanmak suretiyle 5271 sayılı CMK’nın 226. maddesine aykırı davranılması,” bozma sebebi yapılmıştır.
- Güvenlik tedbirinin,
Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 24.01.2024 tarihli, 2021/3499 E. ve 2024/740 K. sayılı kararına göre; “İddianamede kaçak eşyanın müsaderesi talep edilmediği halde ek savunma hakkı verilmeden müsadere kararı verilmesi bozmayı gerektirmiştir”.
- Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan hallerden daha ağırının,
Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 28.09.2017 tarihli, 2015/4663 E. ve 2017/9060 K. sayılı kararında; “Suç tarihinde 15-18 yaş grubunda olan suça sürüklenen çocuk hakkında iddianamede sevk maddesi olarak 5237 sayılı TCK'nın 31/2 maddesinin gösterildiği, aynı Kanun’un 31/3 maddesinin uygulanması talep edilmediği halde, ek savunma hakkı verilmeden uygulanmak suretiyle 5271 sayılı CMK’nın 226. maddesine aykırı davranılması,” bozma sebebi yapılmıştır.
Uygulanması gerektiğinin anlaşıldığı hallerde, sanığa CMK m.226/2 uyarınca ek savunma hakkı verilmesi gerektiğine dikkat çekildiği ve ek savunma hakkının tanınmamasının bozma sebebi yapıldığı görülmektedir.
Ayrıca; Türk Ceza Kanunu’nda bentler halinde düzenlenen suçlar yönünden, suçun belli bentlerde gösterildiği şekilde işlenmesi halinde, bu fiilin diğer bentlerde düzenlenenlerden daha ağır şekilde cezalandırılacağı öngörülmekle, bu hallerin “cezanın artırılmasını gerektiren hallerden” birisi olmadığı kabul edilmektedir. Çünkü bu durumlarda mahkeme; iddianamede gösterilen sevk maddesinden hareket ederek cezayı tayin etmektedir ve cezanın, sevk maddesine atıfta bulunan ifadeye göre belirlenmesi, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkan bir durum değildir. Bu nedenle, sanığın savunma hakkının kısıtlandığında da bahsetmek mümkün değildir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 22.03.2023 tarihli, 2022/551 E. ve 2023/177 K. sayılı kararı da bu hususa dikkat çekmektedir:
“Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede ve esas hakkındaki mütalaada sanığın TCK’nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçundan cezalandırılması istenmiş, atılı suç ve sevk maddeleri uyarınca savunmasını yapan sanık hakkında iddianamede kanuni unsurları gösterilen suçun cezasının düzenlendiği aynı maddenin birinci fıkrasının 2. cümlesi de uygulanarak mahkumiyet hükmü kurulmuştur.
Görüldüğü üzere somut olayda suçun hukuki niteliğinin değiştiğinden söz edilemeyecektir. Sanık hakkındaki sevk maddesi doğrultusunda sırf cezanın belirlenmesi amacıyla uygulanan TCK’nın 158. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesi cezanın artırılmasını gerektiren bir durum olarak ilk kez duruşmada ortaya çıkan bir hal de değildir. (..) Dolayısıyla savunma hakkının sınırlandırılması söz konusu olmayıp sanık hakkında TCK’nın 158. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinin uygulanması nedeniyle ayrıca ek savunma hakkı verilmesinin gerekmediği kabul edilmelidir”.
IV. Sanığın Lehine Değişen Durumda Ek Savunma Hakkı
Yukarıda yer verilen açıklamalarla, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlerden birisinin, yani sanığın lehine uygulanması gereken bir halin iddianamede gösterilmemesine rağmen bulunduğunun anlaşılması halinde, ek savunma hakkı verilmesinin gerekip gerekmediği sorusu ortaya çıkmaktadır. Esasen, Yargıtay Ceza Genel Kurulu 21.06.2011 tarihli, 2010/261 E, 2011/141 K. sayılı kararında; “Suçun iddianamede gösterilen niteliğinin değişmesi halinde sanığa ek savunma verilmesi 1412 sayılı CYUY’nın 258. maddesinde düzenlenmiş, 01 Haziran 2005 tarihinde 5271 sayılı CYY’nın 226. maddesinde de benzer bir düzenleme getirilmiştir. CYUY’nın 258. maddenin; “İddianamede gösterilen suçun temas ettiği kanun maddelerinde belirtilen cezadan daha az bir ceza verilmesini gerektiren hallerde sanık, meşruhatlı davetiye tebliğine rağmen duruşmaya gelmez veya davetiye tebliğ edilemez ise bu maddenin birinci fıkrası hükmü uygulanmaz” şeklindeki son fıkrası hükmüne CYY’nın 226. maddesinde yer verilmemiş, böylece iddianamede gösterilen suçtan daha az ceza verilmesini gerektiren hallerde bile sanığa veya müdafiine mutlaka ek savunma hakkı tanınması kabul edilmiştir. Bu husus yeni usul Yasasında savunma hakkının daha da güçlendirilmesine ilişkin yaklaşımın bir sonucudur.” ifadesine yer vererek, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nu mukayese etmiş, iddianamede gösterilenden da az ceza verilmesini gerektiren hallerde de savunma hakkının kısıtlanmaması amacıyla, sanığa ek savunma hakkı verilmesi gerektiğini belirtmiştir. Bu yaklaşımın, güncel Yargıtay kararlarında benimsendiği görülmektedir[1].
Belirtmeliyiz ki; CMK m.226/1’in, m.226/2’den en önemli farkı, “suçun hukuki niteliğinin değişmesi” ifadesine yer verilerek, sanığın lehine olabilecek hukuki nitelik değişikliklerinin de ek savunma hakkı verilmesini gerektirdiğidir; zira hükümde sadece sanığın durumunu ağırlaştıracak hallerde ek savunma hakkının tanınması değil, suçun hukuki niteliğinin değiştiği her durumda ek savunma hakkının tanınması öngörülmüştür. CMK m.226’nın gerekçesinde de; “suçun hukuki niteliğinin sanık yararına değişmesi, yani iddianamede gösterilen kanun maddesinin öngördüğü cezadan daha az bir cezanın verilmesi gerektiği hallerde, sanık ve vekiline bu konuyu açıklayan davetiyenin tebliğine rağmen, duruşmaya gelmedikleri veya kendi kusurları nedeniyle davetiye tebliğ olunamadığı takdirde yokluklarında hüküm kurulabilir.” açıklamasına yer verilerek, sonradan ortaya çıkan halin bildirilmesi gerektiğine, ancak ek savunma hakkının kullanılmasının zorunlu olmadığına dikkat çekilmiştir.
Sonuç olarak; sanığın lehine değişen durumun varlığında da sanığa ek savunma hakkının verilmesi, hem “silahların eşitliği” ilkesine ve hem de İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6/3 ile Anayasa m.36’da düzenlenen adil/dürüst yargılanma hakkına uygun düşmektedir[2].
Suçun hukuki niteliğinin değişmesini düzenleyen 226. madde; iddianamede gösterilip, yani iddianamede yer alıp verilmek veya okunmak suretiyle sanığın ve müdafiinin bilmesi sağlanan hususlardan dolayı ek savunma verilmesini kapsamaz. İddianamede sanık hakkında haksız tahrik veya başka bir hafifletici veya ağırlaştırıcı neden uygulanması talep edilmekle birlikte, bu talebin mahkemece kabul edilmediği ve neden reddedildiği de gerekçeli karara yazıldığında, bunların sanık lehine uygulanmayacağından bahisle bir hatırlatmadan veya ek savunma hakkının sanığa tanınmasından bahsedilemez, çünkü aksi uygulama, hem ihsas-ı rey anlamına gelir ve hem de CMK m.226’nın murat etmediği bir genişlikte uygulanmasına yol açar.
Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Doğa Ceylan
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
------------
[1] Bkz. Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 22.02.2022 tarihli, 2021/8444 E. ve 2022/831 K. sayılı kararı.
[2] Ersan Şen, Tamer Berk Bayraklı, Suçun Niteliği Sanık Lehine Değiştiğinde Ek Savunma Hakkı Verilmeli mi?, 14.07.2023, https://www.hukukihaber.net/sucun-niteligi-sanik-lehine-degistiginde-ek-savunma-hakki-verilmeli-mi-ersan-sen, erişim tarihi: 30.07.2024.