Edimin ifasına fesat karıştırma suçu, 5237 sayılı TCK’nın “Topluma Karşı Suçlar” adlı bölümünde kısmının “Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar” başlığı altında 236. maddede yer almaktadır. Bu kanun maddenin birinci fıkrasında hangi kurumlara karşı bu suçun işlenebileceği, ikinci fıkrasında hangi eylemlerin fesat karıştırma teşkil ettiğine yer verilmişken, üçüncü fıkrasında ise failin görevli kişilerden olup bir menfaat temini söz konusu olduğunda, menfaat temini ayrı bir suç teşkil ediyorsa bu suçtan da ayrıca cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Demek ki madde metninde iki ayrı suç barındırmaktadır.
765 sayılı Eski Türk Ceza Kanunu’nda edimin ifasına fesat karıştırma suçu, 205. maddede “Bir kimse Türkiye Devleti hesabına olarak almağa veya satmağa yahut yapmağa memur olduğu her nevi eşyanın alım ve satımında ve bahasında ve miktarında ve yapmasında fesat karıştırarak her ne suretle olursa olsun irtikâp eylerse beş seneden aşağı olmamak üzere muvakkat ağır hapis cezasıyla cezalandırılır ve üç seneden on seneye kadar rütbe ve memuriyetinden mahrumiyet cezası dahi hükmolunur.” denilmek suretiyle yalnızca kamu görevlileri tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçu; 362. maddede “Bir kimse yukarıdaki maddede yazılı olan erzak ve eşyanın nev'inde ve keyfiyet ve kemiyetinde hile ve hud'a irtikap ederse altı aydan beş seneye kadar hapis cezasiyle beraber yirmi beş liradan iki yüz liraya kadar ağır cezayı nakdi itasına mahküm olur. Resmi daireye veya bir hizmeti ammeye mahsus olarak itası taahhüt olunan sair levazıma hile ve hud'a karıştırdığı takdirde failin göreceği ceza iki seneye kadar hapis ve yüz elli liraya kadar cezayı naktidir.” denilmek suretiyle kamu görevlisi olmayan kişinin de işleyebileceği belirtilmiştir.
KORUNAN HUKUKİ DEĞER
Edimin ifasına fesat karıştırma suçu, “Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar” başlığı altında düzenlenmiş olup bu kanun maddesiyle ekonomik düzendeki işleyiş, denge ile taraflar arasındaki sözleşmesel ilişkiden ötürü ticaret hayatına hâkim olan güven ve rekabet ortamının korunması hedeflenmiştir.
MADDİ UNSURLAR
SUÇUN KONUSU
Suç oluşturan her eylemin bir öznesi vardır ve suçun konusu denildiğinde, genellikle tipik eylemin gerçekleştirildiği kişi veya şey akla gelmektedir. Buna göre, suçun ne olduğunu, hangi eylemin veya davranışın hukuka aykırı kabul edildiğini ve suçun ne tür bir zarara veya tehlikeye yol açtığını ifade eder. Bu suçun işlenmesi için failin belirli bir eylemde bulunması veya birtakım icra hareketlerini gerçekleştirmesi gerektiğinden icrai bir suçtur[1].
Edimin ifasına fesat karıştırma suçu kapsamında sözleşmenin imzalanmasıyla ihale süreci sona ermekte ve edimin ifası süreci başlamaktadır. Dolayısıyla ihale sonucu ifa edilmesi yüklenici tarafından taahhüt edilen edim suçun konusudur.
FAİL VE MAĞDUR
Fail, madde fıkralarınca “belirtilen maldan başka malı teslim eden”, “belirtilen maldan başka malı kabul eden”, “belirtilen miktardan eksik malı teslim eden”, “belirtilen miktardan eksik malı kabul eden”, “sözleşmede belirtilen sürede ifa edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul eden”, “şartname ya da sözleşmedeki şartlara uymayan eseri kabul eden” ve “edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli” fail olarak sayılmaktadır.
Edimin ifasına fesat karıştırma suçu Topluma Karşı İşlenen Suçlar başlıklı kitapta düzenlenmiş olup mağdur belirli bir kişi olmayıp suç topluma karşı işlenen bir suçtur. Kanun maddesinde sayılan kurumlar yani Kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatifler ise suçtan zarar gören konumundadır.
FİİL VE İLLİYET BAĞI
Kanunda “İhale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malın teslim veya kabul edilmesi”, “İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik malın teslim veya kabul edilmesi”, “Edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen sürede ifa edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi”, “Yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi”, “Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi” şeklinde çok sayıda seçimlik hareket öngörülmüştür.
Suç düzenlemesinde birden fazla hareketin birbirinden ayrı olarak öngörülmüş olması ve herhangi birinin gerçekleşmesiyle suçun vukuu bulması durumunda seçimlik hareketli suçtan söz edilir. Seçimlik hareketlerin tümünün birden yapılması suçun birden fazla kez işlendiği anlamına gelmeyip TCK’nın 61. maddesine göre cezanın yukarı sınırdan belirlenmesinde etkili olmaktadır[2].
Devlet eliyle gerçekleştirilen alım, satım, kiralama faaliyetleri ve yapım işleri ihale yoluyla yapılmaktadır. 01.01.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu Sözleşmeleri Kanunu, ihale sistemini yeniden düzenlemiş olup, Kamu İhale Kanunu’nun 2. maddesinde sayılan idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinin, bu Kanun’da yer alan usûllere göre yapılması öngörülmüştür. İhale, sunulacak olan hizmetleri veya malları temin etmek amacıyla açılan tekliflere dayalı bir seçim sürecidir. İhale süreci, farklı katılımcıların tekliflerini sunması ve en uygun şartları sunan katılımcının seçilmesi üzerine kuruludur. Devlet, belirli ihtiyaçları karşılamak için bir hizmeti veya malı temin etmeye karar verdiğinde, bu hizmet veya malın ihale sürecini başlatır.
Kamu İhale Kanunu’nun 46. maddesine göre, yapılan bütün ihaleler bir sözleşmeye bağlanır. Sözleşmeler idarece hazırlanır ve ihale yetkilisi ile yüklenici tarafından imzalanır. Türk Ceza Kanunu’nda kamu harcamaları ile alâkalı suçlar yeniden tanzim olunmuş ve “ihaleye fesat karıştırma” ve “edimin ifasına fesat karıştırma” olmak üzere iki suçu oluşturan fiiller bu süreçle ilgili düzenlenmiş olan suç tipleridir. İhale sonrasında ihaleyi yapan idare ile yüklenici arasında sözleşme imzalanarak ihale süreci sona erdirilmektedir[3]. İhale sonrasında belirlenmiş olan taahhüdün altına girmiş olan kişi buna uygun olarak edimi ifa etmemesi bu suçu oluşturacak olan eylemlerdir.
MANEVİ UNSUR
Edimin ifasına fesat karıştırma suçu, yalnızca kasten işlenebilen bir suçtur ve taksirle işlenemez. Bu suçun oluşabilmesi için, failin bilerek ve isteyerek taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştırması gerekmektedir.
HUKUKA AYKIRILIK UNSURU
Suçun bir diğer unsuru olarak hukuka aykırılık, gerçekleştirilen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, fiilin tüm hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma hâlinde olmasıdır. Yalnızca istisnai hâllerde hukuk düzeni, hukuka uygunluk nedenleri olarak tanımladığımız durumlarda şartların sağlanması halinde fiil artık suç teşkil etmez ve hukuka aykırılığı ortadan kaldırır[4].
NİTELİKLİ HALLER
Bu suçun kanuni düzenlenmesinde daha hafif cezayı veya daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hali düzenlenmemiştir.
SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ
TEŞEBBÜS
Edimin ifasına fesat karıştırma suçu, sırf hareketli bir suçtur. Sırf hareketli suç, suçun tamamlanması bakımından ayrıca neticenin gerçekleşmesi aranmayan, hareket dış dünyada vukuu bulur bulmaz gerçekleşen suçtur. Bu suç bakımdan teşebbüs, yalnızca icra hareketlerinin bölünme imkânının bulunmasına göre somut olayda mümkün olabilecektir[5].
Dolayısıyla edimin ifasına fesat karıştırma suçu özelinde teşebbüsün varlığı tartışılmalıdır. Doktrindeki hâkim görüşe göre ise yukarıdaki açıklamalarımız kapsamında sırf hareket suçları failin suç tanımındaki hareketlerinin bölünebildiği yani birden fazla fiziksel eylemi barındırması durumunda teşebbüse elverişli olacaktır. Örneğin, teknik şartnamede belirtilenden çok daha az malın yüklenici tarafından teslim edilip ihale ilan edilecek iken görevlinin fark etmesi ile suçun tamamlanamaması halinde teşebbüsün varlığından bahsedilmektedir.
İŞTİRAK
Edimin ifasına fesat karıştırma suçunu birlikte işleyenler, TCK’nun 37/1. maddesi gereğince müşterek fail olarak, başka birini araç olarak kullanmak suretiyle işleyen fail TCK’nun 37/2 uyarınca dolaylı faillik kapsamında sorumludur.
Şeriklik bakımından ise edimin ifasına fesat karıştırma suçuna azmettirmeden (TCK m. 38) veya edimin ifasına fesat karıştıran kimseye yardımda bulunan kişi, bu suçun işlenmesine yardım eden olarak (TCK m. 39) şerik sıfatıyla sorumludur.
İÇTİMA
TCK 236. maddenin 3. fıkrasında “Edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.” denilmek suretiyle gerçek içtima hükmüne yer verilmiştir. Gerçek içtima, ceza hukuku sistematiğimizde “kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza vardır” ilkesi şeklinde yer almaktadır[6].
Bu fıkra üzerine düşünülecek ilk suç, rüşvet suçudur. Rüşvet, TCK’nın 252. maddesinde “bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır.” ihale sürecindeki görevlilerin teslim edilen malın farklı olması, eksik olması, zamanında teslim edilmemiş olması, eser yapım ihalelerinde kullanılan malzemenin sözleşme veya ihale kararnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmaması gibi hallerde bu hususları yokmuş gibi göstererek menfaat karşılığı kabul etmesi halinde rüşvet suçu meydana gelecektir. Bu yüzden kabul eden kamu görevlisi hem edimin ifasına fesat karıştırma suçundan hem de rüşvet suçundan dolayı sorumlu olacaktır.
Kabul eden kamu görevlilerince resmî belgede sahtecilik suçu, teslim eden açısından ise özel belgede sahtecilik suçu, yine teslim eden açısından resmî belgenin düzenlenmesinde yalan beyan suçu bu kapsamda içtimaya konu olabilecek suçlardır. Edimin ifasına fesat karıştırma suçunu oluşturan fillerin ortak niteliği bunların hileli olarak yapılmasıdır.
Örnek olarak malı teslim eden yüklenici, malın miktarını, cinsini gösteren faturayı sahte olarak düzenleyebilir. Yine kabul görevlisi kesin kabul raporunu gerçeğe aykırı olarak düzenleyebilir. Tüm bu olasılıklarda TCK md. 212 gereği belgede sahtecilik bakımından gerçek içtima uygulanacak ve fail hem edimin ifasına fesat karıştırma suçundan hem de sahtecilik suçundan dolayı cezalandırılacaktır[7].
YAPTIRIM VE MUHAKEME USULÜ
Yaptırım açısından suçun temel şeklinde edimin ifasına fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası, edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılır.
Fail kamu görevlisi değilse suç, resen soruşturulan ve kovuşturulan bir suçtur; kamu görevlisiyse 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu hükümleri tartışılacaktır. Edimin ifasına fesat karıştırma suçu, asliye ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtur. Dava zamanaşımı ise bu suç bakımından 15 yıldır.
(Bu köşe yazısı, Avukat Maşallah MARAL tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
KAYNAKÇA
ARTUK, Mehmet Emin , GÖKCEN Ahmet, v.dğr., Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınları, 13.Baskı.
CENTEL Nur, ZAFER Hamide, ÇAKMUT Özlem, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınları, 9.Bası.
DEMİRBAŞ Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 8. Baskı.
KAPLAN Mahmut, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, İÜHFM C. LXXI, S. 1.
--------------
[1] CENTEL Nur, ZAFER Hamide, ÇAKMUT Özlem, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınları, 9.Bası, s.260-261.
[2] ARTUK, Mehmet Emin , GÖKCEN Ahmet, v.dğr., Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınları, 13.Baskı, s.319.
[3] KAPLAN Mahmut, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, İÜHFM C. LXXI, S. 1, s. 710-711.
[4] DEMİRBAŞ Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 8. Baskı, s.254.
[5] Artuk, Gökcen, v.dğr., s.334.
[6] Artuk, Gökcen, v.dğr., s.781.
[7] Kaplan, s.725-728.