1. Dolandırıcılık Suçu
İktisadi bir suç olan dolandırıcılık suçunun unsurları, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 157. maddesinde tanımlanmıştır. TCK m.157’ye göre dolandırıcılık suçu; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kişinin kendisine veya başkasına yarar sağlamasıdır. Bu halde fail hakkında, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ve beş bin güne kadar adli para cezası uygulanacaktır”. Dolandırıcılık suçunda fail; hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, iradesini esaslı şekilde hataya düşürüp, yapmayacağı bir şeyi yaptırmak, vermeyeceği bir şeyi verdirmek suretiyle onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına yarar sağlama amacını taşımaktadır. Bu bakımdan dolandırıcılık suçu, kişilerin malvarlığına karşı işlenen bir suç olup, bu suçla korunan hukuki yarar kişinin mülkiyet hakkıdır.
Dolandırıcılık suçunun niteliği hakkında Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 14.02.2017 tarihli, 2014/15 E. ve 2014/419 K. sayılı kararına göre; “Dolandırıcılık suçunu diğer malvarlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Bu sebepten dolandırıcılık suçunun hukuki konusu birden fazladır. Bu suç işlenirken sadece malvarlığı zarar görmemektedir. Malvarlığı zarara uğratılırken, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır”. Dolandırıcılık suçu aldatma temeline dayanır.
Dolandırıcılık suçunda tipe uygun fiil, hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, mağdurun veya başkasının zararına olarak kendisine veya başkasına yarar sağlamaktır. Dolandırıcılık suçu neticeli bir suç olup, zarar suçudur. Bu nedenle; suçun hareket kısmını hileli davranışla bir kimseyi aldatma, netice kısmını ise bu aldatma neticesine dayanan yarar oluşturur.
Dolandırıcılık suçunun konusu malvarlığına ilişkin herhangi bir değer olabilir. Doktrinde malvarlığının iktisadi malvarlığı olduğu, ancak farklı görüşlere göre iktisadi değeri olmayan, yani mala verilen manevi değerin de dolandırıcılık suçunu oluşturabileceği ifade edilmektedir. Örneğin; aileden kalma manevi, değeri para ile ölçülemeyen malvarlığı değerleri de bu suçun konusunu oluşturabileceği ifade edilmiştir. Ancak kanaatimizce, iktisadi değeri olmayan malvarlıklarının bu suçun konusunu oluşturabileceğini kabul etmek, suçla korunan hukuki yarar dikkate alındığında mümkün olmayacaktır.
Dolandırıcılık suçu bakımından en önemli kavram “hileli davranıştır”. Diğer bir ifadeyle, suçun icra hareketlerine başlanmış sayılması için failin hareketi “hileli bir davranış” olarak nitelendirilebilmelidir. Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin 21.04.2014 tarihli, 2012/15741 E. ve 2014/7618 K. sayılı kararında; “Sanığın olaydan önceki ve sonraki sözleri, davranışları ve şikayetçi beyanları birlikte değerlendirildiğinde; gerçekten telefon etme niyeti bulunmayıp, asıl amacı mağduru kandırarak telefonunu almak olan sanığın, bu doğrultuda basit bir yalanı aşan, mağduru yanıltacak ve kandıracak yoğunluk ve güçteki sözleri planlayıp ustaca sergilediği hareketleriyle telefonun zilyetliğini devralmış olması karşısında, eyleminin basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek hırsızlık suçundan hüküm kurulması…” bozma sebebi sayılarak, hileli davranışın basit bir yalanı aşan, mağduru yanıltacak ve kandıracak şekilde olması gerektiği ortaya koyulmuştur.
TCK m.158’de dolandırıcılık suçunun nitelikli halleri sayılmıştır. Dolandırıcılık suçunun temel şekli uzlaştırmaya tabi iken, nitelikli halleri uzlaştırma dışı bırakılmıştır. Dolandırıcılık suçunun basit ve nitelikli halleri, malvarlığına karşı suçlardan olduğu halde takibi şikayete bağlı tutulmamıştır.
Dolandırıcılık Suçunun Unsurlarından Hile
Türk Dil Kurumu’na göre hile, “Bir kimseyi aldatmak, yanıltmak için yapılan oyun ve nitelikli yalan” anlamına gelmektedir. Hile ile mağdur yanılgıya düşürülmüş, bu yanıltma sonucu mağdur, fail veya üçüncü bir kişinin malvarlığının aktifinde artırım olacak şekilde tasarrufta bulunmuş olmalıdır. Bu kapsamda hilenin kandırma vasfı her olay açısından ayrı ayrı değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiil ve fail ile olan ilişkisi, hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri tek tek nazara alınmalıdır. Böylelikle hileli davranışın, mağduru aldatacak nitelikte olması gerektiği söylenebilecektir. Bu anlamda basit yalan -tek boyutlu, desise oluşturmayan- hile sayılmayacaktır, çünkü suça konu olay değerlendirilirken hareketin hileli olup olmadığı, mağdurun iyiniyeti ve güven duygularının suistimal edilip edilmediği araştırılmalıdır.
Dolandırıcılık Suçunun İcrai Hareketlerle İşlenmesi
Dolandırıcılık suçu; fail tarafından mağdurun hedef alınıp aldatıcılık niteliği taşıyan hileli hareketlerle kandırılması ve maddi zarara uğratılması fiilini kapsamına alır, yani suçun mağduru kandırılmalı ve failde aldatma kastının sonradan değil, fiil öncesinde varlığı gerekir. Dolandırıcılık suçunun, hukuki ihtilafla çokça karıştırıldığı ve uygulamada özellikle TCK m.168’in de varlığı dikkate alınarak bir tahsilat aracı olarak kullanıldığı görülebilmektedir. Gerçekten fail, mağduru hileli hareketlerle esaslı hataya düşürüp kandırıp zarara uğratmışsa bunu hukuki ihtilaf sayabilmek mümkün değildir, fakat böyle bir durum olmayıp da fail gerçekten hukuki ilişki varlığıyla hareket edip ve borcunu sahtelik içermeyen belge veya kıymetli evrakla kabul etmiş, öncesinde de mali durumunu olmadığı halde iyi göstermek suretiyle güven kazanmanın ötesinde mağduru iş yapmaya, borç vermeye veya mal almaya veya taahhütte bulunmaya ikna etmişse, yani cebir, şiddet veya tehdit kullanmaksızın hileli hareketlerle mağdurun iradesini fesada uğratmak suretiyle onu zarara uğratmışsa bunun adına dolandırıcılık denir ve dolandırıcılık suçu icrai hareketlerle işlenir. Fail; suçun ortaya çıkışını, devamını engelleme yükümlülüğü altında olup da gereğini yapmaz veya hareketsiz kalırsa, ihmal suretiyle dolandırıcılık suçunun oluşabileceği ileri sürülmektedir. Ancak bu konuda Kanunda açık bir düzenleme bulunmadığından, böyle bir yorumun “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırı olacağı, dolayısıyla failin hareketsiz kalmasının suçun unsuru oluşturabileceğine ilişkin kanuni düzenleme bulunmadığı, bu nedenle ihmal suretiyle dolandırıcılık suçunun işlenemeyeceği, çünkü failin kastının mağduru hileli davranışlarla aldatmaya yönelik olması gerektiği kanaatindeyiz.
Hatadan yararlanmanın aldatma fiili içinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususunda bir tartışma vardır. TCK m.157’de belirtilen “Hileli davranışlarla aldatma” karşısında hatadan yararlanmanın aldatma için elverişli olmadığı söylenebilir. Bu halde failin hileli davranışlarla hatanın ortadan kalkmasını engelleme, devamını veya hatanın güçlenmesini sağlaması gerekmektedir. Örneğin; vefat eden yakınlarının aylığını almaya devam eden kişilere yönelik olarak Yargıtay kararlarında, ölüm olayının gizlenmesinin tek başına hileli davranış oluşturup oluşturmayacağının araştırılması gerektiği, kişinin yakınlarının ölümünü yetkili mercie bildirme zorunluluğu olup olmadığının araştırılıp karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03.12.2013 tarihli, 2013/510 E. ve 2013/579 K. sayılı kararında; “Kurumdan emekli aylığı alan sanığın Trabzon Belediyesinden emekli olan eşi O.’ın 08.04.1995 tarihinde ölmesi üzerine katılan kuruma yaptığı müracaatı sonucunda 01.06.1995 tarihinden itibaren eşinden dolayı dul aylığı almaya başlaması, sanığın 31.10.1997 tarihinde yeniden resmen evlenmesine karşın evlendiğini katılan kuruma bildirmeyerek bu tarihten sonra da ölen sigortalı eşinden dolayı aylık almaya devam etmesi, aylığının başlatılan idari soruşturma sırasında 31.03.2006 tarihinde kesilerek kendisine yersiz olarak ödenen 23.299,35 Liranın geri istenmesi şeklinde gerçekleşen olayda, kanuni düzenlemelere uygun olarak ölen eşinden dolayı bağlanan dul aylığını almakta olan sanığın yeniden resmen evlenmesine karşın, nüfus kayıtlarına resmi olarak işlenen bu hususu katılan kuruma bildirmeyerek aylık almaya devam etmesi eylemi hileli davranış olarak kabul edilemeyeceğinden dolandırıcılık suçunun unsurları oluşmamıştır. Kaldı ki, sanığa kanuni düzenlemelere uygun olarak aylık bağlandıktan sonra da aylık alma şartlarının devam edip etmediği hususunun mevzuatta yer alan düzenlemeler uyarınca katılan kurum tarafından kontrol edilmesi gerekirken bu işlemler de yerine getirilmemiştir. Nitekim, sanığın yeniden evlendiği hususu, evlenme tarihinden yaklaşık 8 yıl 6 ay sonra nüfus kayıtları incelenerek tespit edilmiş ve başlatılan idari soruşturma sonucunda aylığı kesilerek yersiz ödenen miktarın iadesi işlemleri başlatılmıştır”.
Sahtecilik Suretiyle Dolandırıcılık
Dolandırıcılık suçunun işlenişinde; TCK m.204, m.207 ile özellikle kıymetli evrak sahteciliğini resmi belge sahteciliği gibi kabul eden m.210’a konu fiiller sıkça icra edilirler ve m.212’ye göre de fail dolandırıcılık suçunun yanında, bu suçta vasıta olarak kullandığı sahtecilik suçundan da ayrıca cezalandırılır. Sahteciliğe konu belgenin iğfal kabiliyetinin olup olmadığı, sahteciliğin şekli mi, yoksa fikri mi, yani belgenin muhteviyatı itibariyle mi olduğu, fikri sahtecilikten dolayı ceza sorumluluğunun doğup doğmayacağı, bunun somut olaya etkisi mahkemece özel olarak incelenmeli, hatta sahteciliğe konu belgenin aldatma imkanının olup olmadığı sahteciliğe konu belgeler duruşmada ve tutanağa geçirilerek mahkeme tarafından mutlaka incelenmelidir. Sahtecilik ile dolandırıcılık arasında illiyet bağının olup olmadığına da bakılmalıdır.
Bildirmeyerek Dolandırıcılık Suçu
Kanunu bilmemek mazeret sayılamayacağı TCK m.4’de yazılıdır. Dolandırıcılık suçunun unsurları TCK m.157’de ve nitelikli halleri de m.158’de düzenlenmiştir. Kendisine dul aylığı bağlanan veya annesine ölüm aylığı bağlanan, evlendikten sonra aylığı almaya devam eden veya annesi vefat ettikten sonra onun yerine sahip olduğu banka kartı ile maaşı çeken evladının hareketleri esasen ihmal suretiyle gerçekleşmemiş, kendisinin veya annesinin aylık alma niteliklerini ortadan kalktığını bilerek, fakat bu durumu bildirmeyerek, en önemlisi de idarenin bu durumdan haberdar olmadığından ve bir süre sonra haberdar olacağından hareketle para almayı sürdürmesi, hileli davranışlarla bir kimseyi aldatmak sayılır mı? Esasen burada; iğfal kabiliyetini haiz hileli hareketlerle kamu idaresini aldatmamıştır, ancak bağlı olan dul aylığının evlenmekle kesileceğini bilen ve bu durumu haberdar etmek zorunda olduğuna dair yasaya veya buna uygun çıkarılmış yönetmeliğe veya bir sözleşmeye bağlı yükümlülüğü bulunan veya mirasçısı olduğu annesinin öldüğünü maaş aldığı idareye bildirmek zorunluluğunu gösteren yasa, yönetmelik veya taahhüdün gereğini yerine getirmeyen failin dolandırıcılık suçunun maddi unsuru olan hileli davranışta bulunduğu ileri sürülebilir. Bunun dışında; failin yükümlülüğü yoksa veya kendisinden beyan istenmiş olup da bu konuda kamu idaresini yanıltmamışsa veya kendisinden beyan istenmemişse, dolandırıcılık suçunun maddi unsuru bakımından gerekli olan hileli hareketten bahsedilemez.
Dolandırıcılık Suçunun Birden Fazla İşlenmesi
Birden fazla fiille dolandırıcılık suçu işlenmişse ve mağdur aynı kişi veya kamu idaresi ise, TCK m.43/1’in tatbiki suretiyle ceza sorumluluğunun azlığı gündeme gelebilir, fakat dolandırıcılık suçunun en tehlikeli tarafı mağdur sayısının birden fazla olması ve bir fiille tüm mağdurların dolandırılmayıp, her birisinin ayrı fiille aldatılarak zarara uğratılmaları halinde, bir/aynı suç işleme kararının olup olmadığına bakılmaksızın her suçtan mağdur sayısınca dolandırıcılık suçunun cezasının tatbiki gündeme gelecektir.
TCK m.43’de düzenlenen zincirleme/müteselsil suç incelendiğinde; bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla kez işlenmesi durumunda artırılmış bir cezaya hükmedileceği söylendiğinden, öncelikle suç işleme kararının değişmemesi ve failde bir suç işleme kararı olması ve bunun değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun temel veya nitelikli halinin birden fazla işlenmesi suretiyle zincirleme suçun gündeme geleceği, bir suç işleme kararının olmadığı, suç işleme kararında fırsat doğdukça veya suç işleme kararı yenilendikçe, fail işlediği aynı suç olsa da her birisinden ayrıca sorumlu tutulacak, burada mağdurun aynı olması artırılmış bir ceza uygulanmasına yol açmayacaktır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 14.01.2014 tarih, 2013/14-384 E. ve 2014/2 K. sayılı kararına göre; “Aynı suç işleme kararı altında suç işlenmesi her biri ayrı ayrı suç teşkil eden fiilleri birbirine bağlayan ve olaya zincirleme suç özelliğini veren subjektif bir bağdır. Sanığın çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle suç işlediği ya da suç işleme kararının yenilendiği durumlarda aynı suç işleme kararından söz edilemeyeceğinden, zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır”.
Dolandırıcılık Suçunda Etkin Pişmanlık
TCK m.168’de öngörülen etkin pişmanlık gerçekten de dolandırıcılık suçunda önem arz etmektedir. Neticede; soruşturma başlamadan önce ve soruşturma sırasında, ancak iddianame kabulü ile başlayacak kovuşturmadan önce, tamamlanmış dolandırıcılıktan dolayı tüm veya mağdurun rızasına bağlı olarak kısmen zarar giderilmişse ceza indirimi gündeme gelecektir. Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve bizce istinaf aşaması tamamlanmadan, soruşturmaya benzer usulle yerine getirilmesi halinde de ceza indirimine daha az miktarda gidilecektir. Burada geçen etkin pişmanlık; suç veya terör örgütlerinde aranan pişman olmanın kesin bir şekilde ortaya koyulması gibi sert olmayıp, dolandırıcılığın iktisadi suç olması nedeniyle daha ziyade mağdurun uğradığı maddi zararın tümden veya rızasına bağlı olarak giderilmesini hedefler. Temelde etkin pişmanlık; işlenen suçun fail tarafından kabulü suretiyle verilen zararın giderilmesi veya elverişli bilgiler adli makamlara aktarılarak maddi hakikatin ortaya çıkarılması ve/veya diğer faillerin yakalanması veya örgütsel faaliyet kapsamında işlenen suçların ortaya çıkarılması ve örgütün etkisiz hale getirilmesini kapsar. Uygulamada; suç veya terör örgütlerine üyelik yönünden, özellikle FETÖ dosyaları sonrasında pişmanlığın net ve geri dönülmez şekilde fail tarafından mahkemede dile getirilmesinin arandığı, örgütle ve faaliyetleri ile ilgili ne kadar elverişli, yani sonuç alınabilecek bilgi verilirse verilsin, pişmanlığın net, samimi ve geri dönülemez şekilde ortaya koyulmadığı durumda etkin pişmanlık hükümlerinin tatbik hükümlerinin edilmediğini görmekteyiz ki, malvarlığına karşı suçlarda ve bu kapsamda olan dolandırıcılık suçunda pişmanlığın pişmanım şeklinde açıkça dile getirilmesinden ziyade, dolandırıcılık suçundan kaynaklanan zararın giderilmesi amaçlanmakta ve malvarlığına karşı suçlarda pişmanlığın etkinliğinin öne çıkarıldığı görülmektedir.
Örgüt yöneticiliğinde veya üyeliğinde tam bir pişmanlık aranıp malvarlığına karşı suçlarda aranmadığında, yani mağdurun zararının giderilmesi önemli olduğunda, zararı gideren faile, zararın giderilme aşamasına göre TCK m.168’e göre ceza verilir mi, yoksa zarar giderilse bile yine suçun unsurları oluşmadığından veya suçu işlemediğinden veya şüphe sanık aleyhine giderilemediğinden bahisle beraat kararı verilebilir mi?
Uygulamada kabule göre; örgüt suçlarından farklı olarak burada mahkemenin beraat karar verebilmesi mümkün olabilir, elbette şöyle bir çelişki ortaya çıkmaktadır, bir taraftan TCK m.168’e göre etkin pişmanlık kabul edildiğinden, bu maddeden yararlanmak için zararı gideren sanığın suçu kabulüne rağmen hakkında nasıl beraat karar verebileceği sorusu gündeme gelebilecektir. Etkin pişmanlığın dolandırıcılık suçlarında tatbik edilen uygulamasına göre; suçu kabul etmeyen, fakat her ihtimalde ceza indiriminden yararlanmak isteyen fail soruşturma veya kovuşturma aşamasında suçu kabul etmeksizin bunu yapmışsa, yani zararı gidermişse, yapılan yargılama sonucunda faili hakkında beraat kararı verilmesinde sakınca doğmayacaktır. Peki bu durumda cezalandırılma baskısı altında kaldığını söyleyen fail, mağdura yaptığı ödemeyi veya giderdiği zararın bedelini isteyebilir mi? Bizce sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca, hakkında beraat kararı verilmiş sanık, mağdurdan giderdiği zararın bedelini geri isteme hakkına sahip olur.
Dolandırıcılık suçunda mağdur maddi zarar ve ziyana uğramamışsa, dolandırıcılık suçunun neticesinin gerçekleşmediği ve teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilir. Dolandırıcılık suçunun teşebbüs aşamasında kaldığı vaziyetten dolayı TCK m.168 kapsamında bir cezasızlık veya ceza indirimine gidilmesi sebebi kabul edilmemiştir.
TCK m.168’de düzenlenen etkin pişmanlığın fail için bir hak olup olmadığı, kendisine soruşturma ve kovuşturma kapsamında hatırlatılmasının veya bildirilmesinin gerekip gerekmediği, bu tür bildirimin sanığın adil/dürüst yargılanma hakkını ihlal edip etmeyeceği sorusu akla gelebilir. Bizce; etkin pişmanlık TCK m.168’de düzenlendiği şekliyle, suçu işleyen ve işlediğini kabul eden faile maddi zararı tamamen veya mağdurun kabulüne bağlı olarak kısmen gidermesi karşılığında kanun koyucunun tanıdığı bir hak ve imkan olduğundan, bu hakkın soruşturmada Cumhuriyet savcısı ve kovuşturmada mahkemece kendisine hatırlatılması veya bildirilmesi, bunun da tutanak altına alınması gerekir ki, adli mercilerce uygulanacak bu yöntem sanığın adil/dürüst yargılanma hakkını ihlal etmeyecek ve mahkemenin de tarafsızlığını zedelemeyecektir, ancak etkin pişmanlıktan yararlanma hakkının faile önyargısız bir şekilde hatırlatılması veya bildirilmesi gerekir, yani “sen bu suçu işledin, işlediğin bu suçtan dolayı daha az ceza almak istiyorsan zararı tamamen veya mağdurun rızasına bağlı olarak kısmen gidermen gerekir, aksi halde daha çok ceza alırsın” şeklinde bir hatırlatma elbette doğru olmayacak, sanığın adil/dürüst yargılanma hakkını ve hakimin de objektif tarafsızlığını ihlal edecektir.
Etkin pişmanlık ne zamana kadar yapılır?
Suç veya terör örgütü yöneticiliği veya üyeliği suçundan dolayı etkin pişmanlık ortak kabule göre mahkumiyet kararı kesinleşinceye kadar, malvarlığına karşı suçlar da ise etkin pişmanlığı ilk derece mahkemesi hüküm verilinceye kadar yapılabileceği yönündedir, ancak biz etkin pişmanlığın burada da en azından istinaf mahkemesi karar verinceye kadar olması gerektiğini, hatta kesinleşinceye kadar burada da dikkate alınması gerektiğini düşünmekteyiz.
2. Güveni Kötüye Kullanma Suçu
Güveni kötüye kullanma suçu TCK m.155’de yer almakta olup, malvarlığına karşı işlenen suçlar arasında düzenlenmiştir. TCK m. 155/1’de suçun basit şekli, m. 155/2’de ise nitelikli hali yer almaktadır. Uygulamada kabule göre, suçun basit hali şikayete bağlı ve nitelikli hali mağdurun şikayet aranmaksızın soruşturmaya ve kovuşturmaya konu edilebilir. Eski adıyla emniyeti suistimal ve yeni adıyla güveni kötüye kullanma suçu da yine malvarlığına karşı işlenen suçlardandır.
Güveni kötüye kullanma suçunun basit, yani temel halini düzenleyen TCK m.155/1’e göre; “Başkasına ait olup da muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılır”. Suçun nitelikli halini tanımlayan TCK m.155/2’ye göre ise; “Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur.
Güveni kötüye kullanma suçu ile korunan hukuki yarar, hem zilyetlik ve hem de mülkiyet hakkıdır. Bu suç bakımından, malın sahibi veya zilyedi tarafından karşılıklı güvene dayanarak başka bir kişiye teslim edilmesi ve bu kişinin malın sahibi veya önceki zilyedinin iradesi dışında bir tasarrufta bulunulması gündeme gelir.
Ceza Hukukunda zilyetlik; mal üzerinde mülkiyet sahibi gibi tasarrufta bulunma şeklinde tanımlanmış olup, mal üzerindeki tasarruf yetkisi ve egemenlik faile geçmediği sürece, kişinin malın zilyedi olmadığı, sadece malı elinde bulunduran kişi olacağı belirtilmiştir. Güveni kötüye kullanma suçu açısından zilyetliğe baktığımızda ise; suçun failinin malın zilyetliğine tam olarak sahip olması gerektiği, bu kapsamda mal üzerinde tam hakimiyet sağlaması ve zilyet olma iradesinin bulunması, yani zilyetliğin devrinin rızaya dayalı gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir[1].
Güveni kötüye kullanma suçunun maddi unsurları açısından suçun hukuki konusunu başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal oluşturmaktadır. Burada suça konu edilen malın başkasına ait olan mal olması ve güveni kötüye kullanan kişiye, güven ilişkisinden dolayı muhafaza etmek veya belirli şekilde kullanmak üzere zilyetliğinin devredilmiş olması gereklidir[2]. Bu nedenle; zilyetliğin devri gerçekleşmemiş olan bir mal, güveni kötüye kullanma suçunun konusunu oluşturmayacak, malın mülkiyeti sözleşme çerçevesinde devredilmişse, artık güveni kötüye kullanma suçundan bahsedilemeyecektir. Güveni kötüye kullanma suçu bakımından misli eşyanın da suçun konusu olabileceği bir kısım yazarlar tarafından ele alınmıştır[3]. Misli eşya, özellikle para esas alındığında malın zilyetliği devredilip, mülkiyet hakkı da geçeceğinden güveni kötüye kullanma suçu oluşmayacaktır. Çünkü, paranın verilmesindeki amaç, kişinin para üzerinde malik gibi tasarruf etmesi ve yararlanmasıdır.
3. Güveni Kötüye Kullanma Suçunun Fail ve Mağduru
Güveni kötüye kullanma suçunun faili, suça konu edilen malın zilyetliğinin kendisine devredildiği kişidir[4]. Bu sebeple suçun faili herkes olamaz. Buna göre suç, belirli bir hukuki ilişkinin tarafı olmanın gerektirdiği yükümlülük altında bulunan kişiler tarafından işlenebilmekte olup, bu suçun işlenebilmesi için zilyetliğin zımnen de olsa faile iradesi doğrultusunda ve devir amacıyla verilmesi şarttır. İrade dışı zilyetliğin devri halinde güveni kötüye kullanma suçunun oluşması mümkün değildir[5].
Güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için zilyetliğin devrinin gerçekleşmesi şarttır, yani henüz devredilmemiş malın zilyetliğinin ihlal edilmesiyle güveni kötüye kullanma suçu oluşmayacaktır. Örneğin; saat dükkanına girerek saatçinin refakatiyle çeşitli saatleri deneyen kişinin denediği saat kolundayken kaçması halinde güveni kötüye kullanma suçunu gerçekleşmeyecek, hırsızlık suçunu oluşacaktır.
Bu suçun mağduru, fail ile sözleşme çerçevesinde güven ilişkisi kuran ve bu suretle eşyanın zilyetliğini faile devreden kişidir. Bu devir olgusunu gerçekleştiren kişi malın maliki olabileceği gibi, malı zilyetliğinde bulunduran üçüncü kişi de olabilir. Bu durumda; malın faile maliki tarafından değil, üçüncü bir kişi tarafından devredildiği durumlarda, hem malik ve hem de malı devreden üçüncü kişi mağdur olacaktır[6].
Güveni kötüye kullanma suçu, malın sahibi veya ilk zilyedi ile fer’i veya ikinci zilyedi arasında kurulan güven ilişkisinin, o an malı elinde bulunduran tarafından amacı dışında kullanılması ve mağdurun duyduğu güvenin suistimal edilmesini cezalandıran bir suç tipidir. Suçun tamamlanabilmesi için; failin kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunması veya devir olgusunu inkar etmesi gerekir. Suçun teşebbüse müsait olduğu söylenemez. Suçun, bir meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin veya bir başkasının mallarını idare etme yetkisinin gereği olarak elde bulundurulan eşyaya karşı işlenmesi halinde, güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli hali gündeme gelir ve suçun TCK m.155/2’de gösterilen seçimlik hareketlerden birisi ile işlenmesi halinde takibin şikayete bağlı olmayacağı kabul edilmektedir. Bunun sebebi ise; suçun temel halinde takibin şikayete bağlı olacağı kabul edildiği halde, nitelikli halinde şikayetin aranacağına dair bir ibarenin hükümde yer almaması gösterilmektedir ki, bizce fail aleyhine kabul edilen bu yorum kıyas niteliği taşır ve “kanunilik” ilkesine aykırıdır. Kanun koyucu aynı maddede düzenlendiği suçun nitelikli hali bakımından şikayete bağlılığı aramasa idi, bunu takibi veya soruşturulması veya kovuşturulması şikayete bağlı olmayacağına dair bir ibareye hükümde açıkça yer vermek suretiyle netleştirirdi.
Gerekçede de belirtildiği üzere, güveni kötüye kullanma suçunun konusunu taşınır veya taşınmaz mal oluşturur. Güveni kötüye kullanma suçunun işlenebilmesi için, fail lehine asli veya fer’i zilyetlik tesis edilmelidir. Güveni kötüye kullanma suçunda fail, suça konu malın maliki değildir. Bu nedenle, müşterek veya iştirak halinde mülkiyete konu mallar yönünden, ortaklı malik olanların birbirlerine karşı güveni kötüye kullanma suçunu işleyebilmeleri mümkün değildir.
Yeri gelmişken; haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birisinin, üstsoyun veya altsoyun veya bu derece kayın hısımlarından birisinin veya evlat edinenin veya evlatlığın veya aynı konutta birlikte yaşayan kardeşlerden birisinin zararına olarak dolandırıcılık veya güveni kötüye kullanma suçunun işlenmesi halinde, CMK m.167/1’de şahsi cezasızlık hali öngörülmüş, aynı maddenin ikinci fıkrasında da, bu suçların haklarında ayrılık kararı verilen, ancak henüz boşanmamış eşlerden birisinin, aynı konutta beraber yaşamayan kardeşlerden birisinin, aynı konutta beraber yaşayan amca, dayı, hala, teyze, yeğen veya ikinci derece kayın hısımlarının zararına olarak işlenmesi halinde ise, ilgili akraba halinde suçun nitelikli hali olup olmadığına bakılmaksızın şikayet üzerine cezanın yarısı oranında tatbiki yoluna gidilir.
4. Güveni Kötüye Kullanma ve Dolandırıcılık Suçunun Farkları
Güveni kötüye kullanma suçunu dolandırıcılık suçundan ayıran önemli farklardan birisi, öncelikle mevcut olayın şartlarına bakılarak iki suç arasında failin tespiti ile korunan hukuki yararın ve suçun konusunun birbirinden ayırt edilmesidir. Nitekim her iki suç tipinde fail; başkasına ait olan maldan kendisine veya bir başkasına yarar sağlaması ve bu yararı kendisine temin ettiğinde de mağdurun kısmen veya tamamen rızasının varlığı gündeme gelmektedir.
Dolandırıcılık suçunun sübutundan bahsedilebilmesi için, failin bir takım hileli davranışlarda bulunması ve bu davranışlarının mağduru objektif olarak aldatabilecek nitelikte olması gerekmektedir. Failin hileli davranışlar sonucunda mağdur veya başkasının aleyhine, kendisi veyahut başkası lehine haksız bir yarar sağlaması gerekmektedir.
Belirtmeliyiz ki; güveni kötüye kullanma suçu ile dolandırıcılık suçu arasındaki fark, dolandırıcılık suçunun aldatma temeline dayanıyor olması, güveni kötüye kullanma suçunun ise malın tesliminin belirli biçimde kullanılmak için hukuka, yöntemlere uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanmasıdır. Diğer önemli fark ise; dolandırıcılık suçunda başlangıçta mevcut olan bir kastın bulunması, bunu ortaya koyan belirleyici husus ise, zilyetliğin hileli hareketler kullanılarak elde edilmesidir.
Güveni kötüye kullanma suçunun konusu, dolandırıcılık suçuna göre daha dardır. Güveni kötüye kullanma suçu sadece taşınır mallara karşı işlenebilen bir suç iken, dolandırıcılık suçu malvarlığına konu olabilecek tüm malvarlığına veya menfaatlere karşı işlenebilir[7].
Güveni kötüye kullanma suçunda kast, sonradan oluşan kasttır. Bu anlamda kast değerlendirilerek failin durumu, mağdurla olan ilişkisi ve olayın özellikleri ayrı ayrı dikkate alınmalıdır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 13.02.2020 tarihli, 2016/1074 E. ve 2020/96 K. sayılı kararında; “güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi belirli biçimde kullanılmak için hukuka, yöntemlere uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edildiği halde, dolandırıcılık suçunda hileli davranışlar kullanılarak sakatlanmış, özgür olmayan bir iradeye dayanmaktadır. Dolandırıcılık suçunda, haksız çıkarın sağlanması dolayısıyla suç tamamlanmaktadır. Suçun oluştuğu an, çıkarın sağlandığı, zararın verildiği andır. Güveni kötüye kullanma suçunda ise, suçun oluştuğu an, kanunda öngörülen ‘zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunma veya bu devir olgusunu inkar’ gibi seçimlik hareketlerin gerçekleştiği an olup, bu ana kadar gerçekleşen eylemler suç oluşturmaz. Dolandırıcılık suçunda başlangıçta oluşan bir kast bulunmaktadır. Zilyetliğin hileli davranışlar kullanılarak elde edilmesi, bu suçta malın teslimi öncesi kast bulunduğunu ortaya koymaktadır. Güveni kötüye kullanma suçunda ise, sonradan oluşan kast sözkonusudur. Mal; fer’i zilyede belli amaçlar için tevdi edildikten sonra, iade edilmesi aşamasında malın tesliminden sonra kast oluşmaktadır. Kast öğesi olaysal olarak değerlendirilmeli, fail veya faillerin durumu, mağdurla olan ilişki ve olayın özellikleri ayrı ayrı nazara alınıp sonuca varılmalıdır. Nitekim Ceza Genel Kurulu’nun 14.11.2017 tarih ve 753-468, 24.09.2013 tarih ve 1358-389, 04.06.2013 tarih ve 1353-287 ile 19.02.2013 tarih ve 1379-60 sayılı kararlarında da benzer hususlara işaret edilmiştir.” şeklinde hüküm kurularak, dolandırıcılık suçunda başlangıçta oluşan bir kast bulunduğu, güveni kötüye kullanma suçunda ise sonradan oluşan kastın bulunduğu, bu nedenle dolandırıcılık ve güveni kötüye kullanma suçunun en temel farkının başlangıçta veya sonrada oluşan kast ile tespit edildiğini Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı ile ortaya koyulmuştur.
Netice itibariyle; dolandırıcılık suçu bakımından iradenin sakatlanmış ve bu sakatlanmadan kaynaklı zilyetlik devri veya tasarruf gerçekleşmiş olmalıdır. Ancak güveni kötüye kullanma suçu bakımından sakatlanmış herhangi bir iradeye ihtiyaç yoktur. Esasında bu iki suç bakımından temel fark irade unsuru yönünden kendisini göstermektedir. Somut olay incelenirken, suçun unsurları ve irade yönünden ayırımı doğru tayin edebilmek için mağdurun iradesini saptamak, doğru suç tayini ve vasıflandırma için belirleyici olacaktır. Ayrıca; bu suçların temel hallerinin cezası yönünden de güveni kötüye kullanma suçunda faile tayin edilecek ceza 6 aydan 2 yıla kadar verilebilecek iken, dolandırıcılık suçunda faile verilecek ceza 1 yıldan 5 yıla kadardır. Nitekim her iki suçun nitelikli hallerinde de ceza ağırlığının farklı olduğu ve dolandırıcılık suçunun malvarlığına yönelik daha ciddi saldırı kabul edilmesi nedeniyle cezasının daha fazla kabul edildiği görülmektedir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Tamer Berk Bayraklı
Stj. Av. Eren Polat Kutlu
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
-------------
[1] Fatih ŞAHİN, Güveni Kötüye Kullanma Suçu, Baro Birlik Dergisi, s.157
[2] Yaşar - Gökcan -Artuç, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Adalet Yayınevi, 2. Baskı, Ankara, 2014, s.5002.
[3] Dursun Selman, Emniyeti Suistimal Suçu, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:57, 2011, s.15.
[4] Tezcan/Erdem/Önok, s.844.
[5] Erem Faruk, Türk Ceza Kanunu Şerhi Özel Hükümler, c.3 Ankara 1993, s.2470.
[6] Tezcan/Erdem/Önok, s. 547. Centel/Zafer/Çakmut, s. 414. Dönmezer, s. 408.
[7] Bayraktar/Yıldız/Aksoy Retornaz, Özel Ceza Hukuk C.IV Malvarlığına Karşı Suçlar, Oniki Levha Yayınları, 1. Baskı, İstanbul, Ekim 2018, s.225