Bu yazımızda; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.158/1-f’de düzenlenen dolandırıcılık suçunun bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi suçu, doktrin ve Yargıtay kararları ışığında değerlendirilecektir. Her ne kadar aşağıda TCK m.158/1-f’den bahsetsek de, çalışmamızda dolandırıcılık suçu hakkında ayrıntılı bilgilere yer verildiğini belirtmek isteriz.
I. Dolandırıcılık Suçu
Dolandırıcılık suçu; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Özel Hükümler” başlıklı ikinci kitabının, “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kısmının, “Malvarlığına Karşı Suçlar” başlıklı onuncu bölümü altında düzenlenmiş olup, “Dolandırıcılık” başlıklı TCK m.157 uyarınca “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası verilir”. “Dolandırıcılık” başlıklı TCK m.157’de dolandırıcılık suçunun tanımı ve basit hali ve “Nitelikli dolandırıcılık” başlıklı m.158’de de nitelikli halleri düzenlenmiştir. TCK m.159’da ise; dolandırıcılığın bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla işlenmesi halinde, suçun takibinin şikayete bağlı olacağı belirtilerek, cezanın 6 aydan 1 yıla kadar hapis veya adli para cezası olacağı belirtilmiştir. TCK m.157’de, dolandırıcılık suçunu işleyen failin ceza sorumluluğu 1 yıldan 5 yıla kadar hapis ve 5000 güne kadar adli para cezası olarak öngörülmüştür. Nitelikli dolandırıcılık halleri TCK m.158/1’de 12 bent halinde sıralanmış olup, cezası 3 yıldan 10 yıla kadar hapis ve 5000 güne kadar adli para cezası olarak gösterilmişken, bunlardan (e), (f), (j), (k) ve (l) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı 4 yıl ve adli para cezasının miktarının da suçtan elde edilen menfaatin 2 katından fazla olamayacağı belirtilmiştir.
Kamu görevlileri ile ilişkisi olduğundan ve onlar nezdinde hatırı sayıldığından bahisle belli bir işi gördüreceği vaadiyle aldatarak, bir başkasına menfaat temin eden kişinin de TCK m.158/1’de yazılı cezalara göre cezalandırılacağı ifade edilmiştir. 158. maddenin 2. fıkrasında tanımlanan dolandırıcılık suçunda; bu maddenin ilk fıkrasında sayılan nitelikli hallerin özelliklerine göre, cezanın alt ve üst sınırın belirlenmesinde gözönünde bulundurulacağı düşünülebilirse de, TCK m.158/1’in ikinci cümlesinde bentlere sayma yoluyla, yani özel olarak yer verildiğinden, aynı sayma yöntemine hatır dolandırıcılığı suçunu düzenleyen TCK m.158/2’de yer verilmediğinden, bu hükümde tanımlanan suç yönünden 3 yıldan 10 yıla kadar hapis ve 5000 güne kadar adli para cezasına hükmedilmesi gündeme gelecektir.
Dolandırıcılık suçunun faili ve mağduru bakımından herhangi bir sınırlama öngörülmediğinden, herkes bu suçun faili veya mağduru olabilir. Suçun Kanunda düzenlendiği yer gözönüne alındığında; suçla korunan hukuki menfaat kişinin sahip olduğu mülkiyet hakkı olup, malvarlığına ilişkin herhangi bir değer dolandırıcılık suçun konusunu oluşturabilir.
Dolandırıcılık suçunda fail; hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, iradesini esaslı şekilde hataya düşürüp, yapmayacağı bir şeyi yaptırmak, vermeyeceği bir şeyi verdirerek, onun ve/veya başkasının zararına olarak, kendisine ve/veya başkasına yarar sağlama amacını taşımaktadır[1]. Bu doğrultuda; aldatma temeline dayanan dolandırıcılık suçu bir zarar suçu olup, hileli hareketlerle mağduru aldatmak hareket unsurunu, bu aldatma neticesinde elde edilen yarar ise netice unsurunu oluşturmaktadır. Bununla birlikte; failin yarar elde etmesinin ve mağdurun zararının, failin hileli hareketlerinden kaynaklanması gerekmekte olup, meydana gelen zararın hileli davranıştan kaynaklanmaması halinde dolandırıcılık suçu oluşmayacaktır. Bu nedenle, önceden doğmuş bir borcun ödenmesine ilişkin hileli hareketlerin dolandırıcılık suçunu oluşturmayacağı kabul edilmektedir[2].
Dolandırıcılık suçu bakımından en önemli kavram “hileli davranış” olup, suçun icra hareketlerine başlanılabilmesi için failin hareketinin hileli davranış olarak nitelendirilebilmesi gerekmektedir. Hileli davranış ise, basit yalanı aşan ve mağduru aldatabilecek düzeyde nitelikli yalan olarak kabul edilmektedir. Genel kastla işlenebilen dolandırıcılık suçunda; failin kastı hileli hareketi, bu hareket nedeniyle mağdurun aldatılmasını ve netice olarak mağdurun veya başkasının zararına olarak yarar sağlanmasını kapsamalıdır.
II. Dolandırıcılık Suçunun Bilişim Sistemlerinin, Banka veya Kredi Kurumlarının Araç Olarak Kullanılması Suretiyle İşlenmesi
Dolandırıcılık suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerini düzenleyen; “Nitelikli Dolandırıcılık” başlıklı TCK m.158/1-f uyarınca, dolandırıcılık suçunun “bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle” işlenmesi halinde üç yıldan on yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunacağı düzenlenmiş olup, TCK m.158/1’in son cümlesi gereğince, bu kapsama giren hallerde hapis cezasının alt sınırı dört yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamayacaktır.
Madde gerekçesinde; TCK m.158/1-f bendi, “Bilişim sistemlerinin ya da birer güven kurumu olan banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması, dolandırıcılık suçunun işlenmesi açısından önemli bir kolaylık sağlamaktadır. Banka ve kredi kurumları açısından dikkat edilmesi gereken husus, bu kurumları temsilen, bu kurumlar adına hareket eden kişilerin başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleridir.” olarak gerekçelendirilmiştir. Bu doğrultuda; kişileri aldatmanın daha kolay olması nedeniyle, bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılığın bir nitelikli hal olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır.
TCK m.158/1-f’nin oluşması için; mağduru aldatmaya yönelik hileli hareketler sergilenirken ve bu şekilde yarar elde edilirken bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması gerekmektedir. Belirtmeliyiz ki; dolandırıcılık fiili neticesinde bilişim sistemlerinin veya banka veya kredi kurumlarının herhangi bir zarar görmeleri gerekmemekte olup, bu kurumların mağdurun veya başka bir kişinin zararına olarak, failin veya bir başkasının lehine yarar elde edilmesinde araç olarak kullanılması yeterlidir[3].
a. Dolandırıcılık Suçunun Bilişim Sistemlerinin Araç Olarak Kullanılması Suretiyle İşlenmesi
Madde gerekçesinden de anlaşılacağı üzere; bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması durumunda, mağdurun aldatılmasını kolaylaştırdığı kabul edilerek, dolandırıcılık suçunun bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi TCK m.158/1-f’de nitelikli hal sayılmıştır. Türk Dil Kurumu’na göre “bilişim”; “İnsanoğlunun teknik, ekonomik ve toplumsal alanlardaki iletişiminde kullandığı ve bilimin dayanağı olan bilginin özellikle elektronik makineler aracılığıyla düzenli ve akla uygun bir biçimde işlenmesi bilimi; enformatik.” şeklinde tanımlanmıştır. “Bilişim sistemi” kavramı Kanunda tanımlanmamış olmakla birlikte, bilişim sistemine girme suçunu düzenleyen TCK m.243’ün gerekçesinde bilişim sistemi “Bilişim sisteminden maksat, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tabi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir.” şeklinde tarif edilmiştir. Belirtmeliyiz ki; teknik bir terim olan “bilişim sistemi” kavramının, “suçta ve ceza kanunilik” ilkesi çerçevesinde, belirlilik ilkesi gereğince, “Tanımlar” başlıklı TCK m.6’da veya Kanunun ilgili kısmında tanımlanması gerekmektedir.
Bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu; teknolojinin gelişmesi ve internetin yaygınlaşması ile daha sık karşılaşılan bir dolandırıcılık yöntemi olup, bu suçun işlenmesinde günlük hayatın bir parçası olan sosyal medyanın ve internet sitelerinin araç olarak kullanılmasının önemi dikkate alınarak, bu hususların ayrıca ve detaylı olarak incelenmesi gerekmektedir.
i. Sosyal medya
Günümüz teknolojisi ve sosyal hayatın getirdiği yenilikler doğrultusunda, sosyal medya mecraı elbette elverişli ve kullanışlı bir vasıta olarak karşımıza çıkmaktadır. Türk Dil Kurumu’na göre sosyal medya; “genel ağda oluşturulan sosyal ağlar üzerinden kullanıcılar arasında görsel ve işitsel malzeme paylaşımını, bilgi aktarımını, haberleşmeyi sağlayan iletişim ortamı” olarak tanımlanmış olup, bu medya iletişim araçları sayesinde iletişimi ve beraberinde paylaşımları kolaylaştırmaktadır. Genellikle sosyal medya platformları üzerinden gerçekleştirilen dolandırıcılık suçlarında fail; sahte hesaplar oluşturarak kimliğini gizlemekte veya bir başkasının hesabına girip onu çalarak/kullanarak, gerçekte var olan hesap üzerinden işlemler gerçekleştirerek mağdurun iradesini yanılgıya düşürmektedir. Bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle işlenen dolandırıcılık suçunda fail; kendisini gizlemekte ve mağdur ile yüz yüze gelmeden iletişim kurarak, bilerek ve isteyerek hileli davranışlarla mağdurun iradesini aldatarak haksız bir yarar sağlamaktadır. Elbette fail; burada iktisadi menfaat amacıyla hareket etmekte olup, oluşan manevi zararın dolandırıcılık suçuna konu edilmesi de mümkün değildir.
Belirtmeliyiz ki; sosyal medya hesabı üzerinden gerçekleştirilen dolandırıcılık suçunda, mağdurun şikayeti ile başlayan süreçte CMK m.170 uyarınca Cumhuriyet savcısının kolluk marifetiyle işin gerçeğini araştırmaya başlaması gerekmektedir. Failin, mağdura ait sosyal medya hesabı üzerinden gerçekleştirilen hileli hareketlerin nereden, nasıl, ne zaman, ne şekilde ve kim tarafından gerçekleştirdiğini araştırması gerekmekte olup, IP[4] (Internet Protocol Address) ve PORT[5] adresleri üzerinden failin adresinin tespit edilmesi gerekmektedir. Nitekim Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin 08.02.2021 tarihli 2017/30658 E. ve 2021/928 K. sayılı kararında, IP bilgisinin araştırılmaması eksik inceleme olarak kabul edilmiştir. Karara göre; “Sanığın, 28/06/2010 tarihinde ‘sahibinden.com’ isimli internet sitesinde görmüş olduğu iPhone marka cep telefonunu 950 TL karşılığında satın almak için arayan katılana kendisini Osman Kılıç olarak tanıttığı ve anlaşmaya vardıkları, katılanın bankamatik cihazından cebe havale yoluyla 950 TL parayı havale etmesine rağmen sanığın cep telefonunu katılana göndermediği, dolandırıcılık suçuna konu paranın Etimesgut’ta bulunan bankamatik cihazından sanık tarafından 28/06/2010 tarihinde çekildiği ve sanığın nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda; sanığın aşamalarda suçlamaları kabul etmemesi, katılan tarafından yatırılan parayı bankamatik cihazından çeken şahsın kamera görüntüsüne ulaşılamaması karşısında; www.sahibinden.com adlı sitedeki davaya konu ilanın hangi IP numarası kullanılarak verildiğine ilişkin belgelerin internet sitesi yöneticilerinden istenmesi, IP numarasının kimin adına olduğunun ve ayrıca işlem yapılan üyelik kaydına ilişkin bilgilerin tespit edilmesinden sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, kabule göre de; Sanığa yüklenen eylemin, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16/04/2013 tarih ve 2012/15-1407; 2013/140 E. K. sayılı kararında da vurgulandığı üzere, 5237 sayılı TCK’nın 158/1-f maddesinde öngörülen bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu kapsamında kaldığı gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık suçundan hüküm kurularak eksik ceza tayini, bozma nedenidir.” şeklinde bu durum ortaya koyulmuştur.
ii. Sahte internet sitesi oluşturularak veya sahte ilan vererek gerçekleştirilen dolandırıcılık suçu
Dolandırıcılık suçunun nitelikli hali olan TCK m.158/1-f karşımıza farklı şekillerde çıkabilir. Bunlardan birisi de sahte internet sitesi oluşturularak veya sahte ilan verilerek gerçekleştirilebilir. Failin, sahte internet sitesi açarak veya sahte ilan vererek, esasen satmayacağı veya kiralamayacağı bir ürünü ilana koyması, fakat ürünü göndermemesi TCK m.158/1-f kapsamında ele alınmalıdır. Ancak burada; failin, mağdura gönderdiği ürünün kalitesi ilanda yer alan ürünü kalitesinden daha düşük nitelikte ise, bu hususun dolandırıcılık suçu kapsamında değerlendirilmesinin doğru olmayacağını, bu nedenle meselenin hukuki ihtilaf olarak karşımıza çıkabileceğini belirtmek isteriz. Basit bir örnekle açıklayacak olursak; fail tarafından ilana koyulan 2024 marka ve model X cep telefonunu satın alan mağdurun, aldığı gün cep telefonunun bir özelliğinin bulunmadığını veya çalışmadığını, dolandırıcılık suçunun unsurları oluşmayacak ve mağdur bir hukuki ihtilaf niteliğinde olan bu sorunu Özel Hukuk hükümlerine göre hukuk mahkemeleri yolu ile çözmeye çalışacaktır. Fail tarafından ilana koyulan 2024 marka ve model X cep telefonu gönderilmesi gerekirken, kutudan ilgisiz bir oyuncak telefon veya telsiz çıkması veya bahse konu telefonla ilgisi olmayan, yetersiz veya taklit bir telefon olması veya telefonu almasına neden olan bir özelliği ile ilgili aldatıldığı durumunda, failin suç işleme kastının bulunup bulunmamasına bağlı olarak, mağdurun iradesini esaslı hataya düşürdüğü kabul edilmelidir. Dolandırıcılık suçunun manevi unsurunun oluşmasında temel şart; failin, mağduru dolandırma kastına baştan sahip olmasıdır. Dolandırıcılık kastı sonradan, yani fiilden sonra veya suça konu fiilin icra hareketlerine teşebbüs ederken oluşmaz, fakat teşebbüs sırasında devam eden hareketler esaslı olup da failde o an dolandırma kastı oluşmuşsa, burada dolandırıcılık suçunun manevi unsurunun oluştuğu söylenebilir.
b. Dolandırıcılık Suçunun Banka veya Kredi Kurumlarının Araç Olarak Kullanılması Suretiyle İşlenmesi
Banka veya kredi kurumlarının kişilerde sağladığı güven sebebiyle, bu kurumların araç olarak kullanılması halinde kişilerin aldatılması daha kolay hale geldiği için, bu durum dolandırıcılık suçunun nitelikli hali olarak düzenlenmiştir. Yukarıda yer verdiğimiz Kanun gerekçesinden de anlaşılan bu husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 29.11.2022 tarihli, 2022/204 E. ve 2022/749 K. sayılı kararında; “Görüldüğü üzere gerek 765 gerekse 5237 sayılı TCK bakımından kanun koyucu banka veya kredi kurumlarına duyulan güven nedeniyle, bunlar aracı kılınarak gerçekleştirilen eylemlerde, hilenin daha kolay gerçekleşmesi bankaya duyulan güvenden mağdur ya da mağdurların araştırma eğiliminin azalması ya da tümü ile ortadan kalkması nedeniyle, eylemlerin aldatıcı niteliklerini gözönüne alarak nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlemiş ve daha ağır bir yaptırıma tabi tutmuştur.” ifadeleriyle açıklanmıştır.
5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun “Tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 3. maddesinde banka ve kredi kuruluşlarının tanımı yapılmış olup; bu madde uyarınca, “kredi kuruluşu” mevduat bankalarını[6] ve katılım bankalarını[7], “banka” ise mevduat bankaları ve katılım bankaları ile kalkınma ve yatırım bankalarını[8] ifade etmektedir. Belirtmeliyiz ki; bu nitelikli halin oluşması için banka veya kredi kurumlarının zarara uğraması gerekmemekle ve bu kurumların araç olarak kullanılması yeterli olmakla birlikte, doktrinde[9] ve Yargıtay uygulamasında kabul edildiği üzere, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığının kabul edilebilmesi için, bu kurumların olağan faaliyetlerinden hileli hareketlerle üçüncü kişilerin zararına olarak yararlanılması veya bu kurumların olağan faaliyetleri neticesinde üretilen maddi varlıklarının araç olarak kullanılması suretiyle hileli hareketlerle üçüncü kişilerin zararına olarak fayda sağlanması gerekmektedir. Bununla birlikte; bankaların yalnızca ödeme aracı olarak kullanılması halinde, yani dolandırıcılık suçu kapsamında hileli hareketlerle mağdurun aldatılması sırasında banka veya kredi kurumları araç olarak kullanılmadan, yalnızca hileli hareketlerden elde edilen yararın bankalar aracılığıyla aktarılması halinde, TCK m.158/1-f kapsamındaki nitelikli halin oluşmayacağı kabul edilmektedir[10].
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 29.11.2022 tarihli, 2022/204 E. ve 2022/749 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere; “Banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için, dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken banka veya diğer kredi kurumunun mutat faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten süjelerinden yararlanılması ya da banka ve kredi kurumlarının mutat faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılması gerekmektedir”.
Bankaların bankacılık faaliyetleri 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun “Faaliyet konuları” başlıklı 4. maddesinde sayılmış olup; mevduat kabulü, kredi verme işlemleri, ödeme ve fon transferi işlemleri, her türlü ödeme ve tahsilat işlemleri, çek ve diğer kambiyo senetlerinin iştirası işlemleri, kredi kartları, banka kartları ve seyahat çekleri gibi ödeme vasıtalarının ihracı ve bunlarla ilgili faaliyetlerin yürütülmesi işlemleri, sermaye piyasası araçlarının alım ve satımı ile geri alım veya tekrar satım taahhüdü işlemleri, yatırım danışmanlığı işlemleri, portföy yönetimi, finansal kiralama ve faktöring işlemleri, sigorta acenteliği ve bireysel emeklilik aracılık hizmetleri gibi işlemler bankaların olağan faaliyetleri arasındadır.
Banka veya kredi kurumlarının bankacılık faaliyetleri çerçevesinde ürettikleri maddi varlıklar ise, bu kurumlar tarafından üretilen, bu kurumlarda işlem yapılabilmesine imkan sağlayan ve bu kurumlarca geçerli kabul edilen araçlar olup, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 29.11.2022 tarihli, 2022/204 E. ve 2022/749 K. sayılı kararın belirtildiği üzere, “Banka ve diğer kredi kurumlarının maddi varlıkları ise; adı geçen kurumlara ait dekont, teminat mektubu, basılı evrak, kimlik belgesi, giriş kartı, banka cüzdanı, çek, kredi kartı gibi ilgili kurumda etkin işlevi bulunan maddi varlıklardır. Kullanılan maddi varlığın belge niteliğinde bulunması şart olmayıp belge niteliğinde olanların da özel belge niteliğinde olması ile resmî belge niteliğinde olması arasında bir fark bulunmamaktadır”.
Bankaların maddi varlıklarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu işlenmesi bakımından, çek kullanılarak gerçekleştirilen dolandırıcılık fiillerine sıklıkla rastlanılmaktadır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu uyarınca kambiyo senetleri arasında yer alan ve hukuki niteliği itibariyle nitelikli bir havale olan çek; düzenleyen (keşideci) ile muhatap banka arasında yer alan çek anlaşması uyarınca, düzenleyen, lehtar ve muhatap (banka) arasında bir ilişki oluşturmakta olup, çeki düzenleyen kişi, çek hesabının bulunduğu bankadan, çekte yazılı miktarı meşru hamile ödemesini talep etmektedir[11].
Bir senedin çek niteliğini taşıyabilmesi için zorunlu unsurlar bulunmakta olup, bu unsurların tamamını taşıyan çekle dolandırıcılık suçunun işlenmesi halinde, TCK m.158/1-f kapsamında nitelikli dolandırıcılık suçunun işlendiği hususunda herhangi bir tartışma yoktur. Bununla birlikte; zorunlu unsurları bulunmayan veya eksik olan ya da tamamen sahte olarak düzenlenmiş bir çek ile dolandırıcılık suçu işlenmesi halinde, bu fiilin TCK m.158/1-f kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususu tartışmalıdır.
Yargıtay’ın eski uygulamasında; unsurları eksik veya sahte çek kullanılarak işlenen dolandırıcılık suçunun TCK m.157 uyarınca basit dolandırıcılık kapsamında olduğu kabul edilirken, bu uygulama sonradan değişmiştir. Yargıtay’ın yeni kararlarında, unsurları eksik veya sahte çek ile işlenen dolandırıcılık suçunun TCK m.158/1-f kapsamında olduğu kabul edilmektedir[12]. Yargıtay’ın yeni kararlarında benimsediği görüşe göre; TCK m.158/1-f’nin düzenleniş amacının, banka veya kredi kurumlarının oluşturduğu güven sebebiyle dolandırıcılık suçunun daha kolay işlenmesi olduğu, bir diğer deyişle mağdurun daha kolay aldatılabilmesi nedeniyle banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılığın daha ağır cezalandırıldığı, unsurları eksik veya sahte çek suretiyle işlenen dolandırıcılık fiillerinde de mağdurun bankaya olan güveninin kullanıldığı, dolayısıyla bu durumda da banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığı, önemli olan hususun çekin iğfal kabiliyetini taşıması olduğu gözönüne alınarak, yasal unsurları eksik veya sahte çek ile işlenen dolandırıcılık suçlarında da TCK m.158/1-f’nin uygulanacağı kabul edilmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.04.2022 tarihli, 2020/367 E. ve 2022/308 K. sayılı kararında; “Çekin hile unsuru olarak kullanılmasının daha ağır bir cezayı gerektirmesinin nedeni mağdura bakan yönüdür. Yasal unsurları eksik ya da tümden sahte oluşturulmuş bir çek kullanılarak işlenen dolandırıcılık suçlarında da bankanın bir maddi varlığı veya böyle bir maddi varlığın bulunduğu algısı hile olarak kullanılmakta, mağdur ‘çek’e güvendiği için daha kolay aldatılmaktadır. Kaldı ki çekin unsurlarının eksik olması bankanın maddi varlığı olduğu olgusunu da değiştirmemektedir. Bu nedenle iğfal kabiliyetini haiz olması şartıyla çekin tümden sahte olarak oluşturulmuş olması veya unsurlarının eksik olmasının suçun bu nitelikli hâlinin oluşumu bakımından bir önemi bulunmamaktadır.
Çekin belgede sahtecilik suçu bakımından resmî belge niteliğinde kabulü ile dolandırıcılık suçunda hile unsuru olarak kullanılması aynı esaslara dayanmamaktadır. Çek esasında özel bir belgedir. Ancak kanun koyucu ticarî hayatta büyük yer tutan ve ciro ile veya buna bile gerek görülmeksizin tedavül eden çekleri ve diğer kambiyo senetlerini daha ciddî bir şekilde korumak istemiş ve bunlarda sahtecilik yapılması hâlinde, resmî belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümlerin uygulanmasını kabul etmiştir. Bu itibarla çekin resmî belge olarak kabulünün nedeni topluma bakan yönü olup unsurları eksik olan çek bir taraftan özel belge olarak kabul edilirken, diğer taraftan nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturması arasında bir çelişki bulunmamaktadır.” ifadeleriyle bu görüş açıklanmıştır.
Kanaatimizce; TCK m.158/1-f uyarınca banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılığın daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli hal olarak düzenlenme sebebinin, bu şekilde mağdurun aldatılmasının ve dolayısıyla dolandırıcılık suçunun işlenmesinin daha kolay hale gelmesi olduğu, bu nitelikli hal kapsamında esas olanın mağdurun bankaya duyduğu güven sebebiyle kolaylıkla aldatılabilmesi olduğu, bankanın bir maddi varlığı olan çek suretiyle işlenen dolandırıcılık suçunun da bu nedenle TCK m.158/1-f kapsamında kaldığı, her ne kadar unsurları eksik veya sahte olsa da çekin mağdur üzerindeki etkisinin unsurları tam olan bir çek ile aynı olacağı, yani her iki durumda da bankalara olan güvenden kaynaklı olarak mağdurun aldatıldığı gözönüne alındığında, unsurları eksik veya sahte çekle işlenen dolandırıcılık suçunun da TCK m.158/1-f kapsamında olduğunun kabulü gerekmekte olup, bu sebeple Yargıtay’ın konu ile ilgili kararlarına katılıyoruz.
Belirtmeliyiz ki; önceden doğmuş bir borç sebebiyle, borçlu tarafından alacaklıya sahte çek verilmesi halinde, mağdurun zararı önceden doğmuş borçtan kaynaklandığı ve bu nedenle de sahte çek vermek suretiyle gerçekleştirilen hileli hareketten kaynaklanan bir zarar bulunmadığı için dolandırıcılık suçu oluşmayacaktır. Nitekim Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin 04.02.2019 tarihli, 2017/14631 E. ve 2019/305 K. sayılı kararında; “… ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03/03/1998 tarih ve 6/ 8-69 E. K. sayılı kararında da açıklandığı üzere, önceden doğmuş bir borç için hileli davranışlarda bulunulması halinde, zarar veya borç kandırıcı nitelikte davranışlar sonucu doğmayacağından dolandırıcılık suçunun unsurları itibariyle oluşmayacağı dikkate alınarak, bu gerekçelere dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamış, sanıkların baştan itibaren dolandırıcılık kastıyla hareket etmedikleri, suça konu sahte çeki, karşılıklı sözleşme ilişkisi kurulmasından sonra katılana ibraz ettiklerinin anlaşılması karşısında tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.” şeklinde Yargıtay’ın da bu konudaki görüşü açıklanmıştır[13].
c. Soruşturma ve Kovuşturma Usulü
TCK m.158/1-f’de düzenlenen bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu şikayete tabi olmayıp, re’sen soruşturma başlatılması mümkündür. Bununla birlikte; TCK m.167/2 uyarınca, suçun “haklarında ayrılık kararı verilmiş olan eşlerden birinin, aynı konutta beraber yaşamayan kardeşlerden birinin, aynı konutta beraber yaşamakta olan amca, dayı, hala, teyze, yeğen veya ikinci derecede kayın hısımlarının zararına olarak işlenmesi halinde” şikayete tabi olacağı düzenlenmiş olup, bu halde verilecek ceza yarı oranında indirilecektir. Bu hükümde öngörülen şikayet şartı, hem TCK m.157 ve hem de dolandırıcılık suçunun nitelikli hallerini gösteren m.158’i de kapsar.
CMK m.253 uyarınca sadece TCK m.157’de yer alan basit dolandırıcılık suçu uzlaştırma kapsamında sayılmış olup, TCK m.158 uzlaştırma kapsamında olmayıp, bu nedenle bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu uzlaştırmaya tabi değildir. Ancak TCK m.167/2 kapsamında giren hallerde; suç şikayete tabi olduğu için, CMK m.253/1-a uyarınca uzlaştırma gündeme gelecektir, bu hükümlerde bunun aksini gösteren bir düzenlemeye de yer verilmemiştir.
5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun m.12 uyarınca, TCK m.158 bakımından görevli mahkeme ağır ceza mahkemesidir. Bu doğrultuda; bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu, ağır ceza mahkemesinin görev alanına girmektedir.
“Şahsi cezasızlık sebebi veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep” başlıklı TCK m.167 hükmü, bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu bakımından da geçerli olup, suçun maddede sayılan akrabaların zararına işlenmesi halinde, yerine göre faile ceza verilmeyecek veya yarı oranında indirim yapılacaktır.
“Etkin pişmanlık” başlıklı TCK m.168 hükmü de bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu bakımından da geçerli olup; suç tamamlandıktan sonra ancak kovuşturma başlamadan önce, pişmanlık gösterilerek mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi halinde cezanın üçte ikisine kadarı, kovuşturma başladıktan sonra ancak hüküm verilmeden önce bu şekilde etkin pişmanlık gösterilmesi halinde ise cezanın yarısına kadarı indirilir. Dolandırıcılık suçunda etkin pişmanlık bakımından, asıl amaçlanan hususun failin pişman olduğunu ifade etmesinden ziyade, mağdurun uğradığı zararın giderilmesi olduğunu, mağdurun zarara uğramadığı ve bu nedenle dolandırıcılık suçunun neticesinin gerçekleşmediği durumlarda TCK m.168 uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağını, etkin pişmanlığın faile tanınmış bir hak olması sebebiyle soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı tarafından ve kovuşturma aşamasında mahkeme tarafından faile önyargısız ve tarafsız bir biçimde hatırlatılması ve bildirilmesi gerektiğini belirtmek isteriz[14].
Netice olarak; dolandırıcılık suçu kapsamında failin, hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, iradesini esaslı şekilde hataya düşürüp kendisinin veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına yarar sağlama amacını taşıdığını, aldatma temeline dayanan bu suçun, bir zarar suçu olduğunu, iktisadi menfaat elde etmeye yönelik gerçekleşebileceğini, failin yarar elde etmesinin ve mağdurun zararının, failin hileli hareketlerinden kaynaklanması gerektiğini, meydana gelen zararın hileli davranıştan kaynaklanmaması halinde dolandırıcılık suçunun oluşmayacağını, failin bilişim sistemlerini, banka veya kredi kurumlarını araç olarak kullanarak dolandırıcılık suçu işlemesi halinin TCK m.158/1-f uyarınca nitelikli hal olduğunu, yukarıda detaylıca açıkladığımız üzere bu nitelikli halin farklı şekillerde gündeme gelebileceğini, bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması açısından, sosyal medya üzerinden sahte hesaplar oluşturularak veya gerçek bir hesap çalınarak veya sahte internet siteleri oluşturularak veya sahte ilanlar verilerek bu suçun işlenebildiğini, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması bakımından ise, bankaların olağan faaliyetlerinin veya çek gibi maddi varlıklarının kullanılması ile bu suçun işlenebildiğini belirtmek isteriz.
Son söz olarak; dolandırıcılık suçunun bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi halinde, soruşturmanın çok titiz ve ayrıntılı gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Elbette suç, bilişim sistemlerinin kullanılması nedeniyle failin tespiti konusunda muğlak kalsa bile, CMK m.160 uyarınca Cumhuriyet savcısı tarafından hemen işin gerçeğinin araştırılmasının gerektiğini, mutlaka IP ve PORT bilgilerinin temin edilmesi gerektiğini, sadece IP bilgisinin de yeterli olmadığını[15], ilgili yerlere müzekkere yazılması suretiyle Cumhuriyet savcılığı veya kolluk görevlileri marifetiyle CMK m.332 uyarınca bilgi talebinde bulunulması gerektiğini, bu bilgi talebinin 10 gün içinde cevaplandırılması gerektiğini, bu sürede cevap verilemeyecekse, ilgili kurum ve/veya kuruluş tarafından süre uzatım talebinde bulunulması gerektiğini, aksi halde bilgi talebine istinaden müzekkere gönderilen kurum ve/veya kuruluşların CMK m.332/2 uyarınca yasal sorumluluklarının doğacağını, en nihayetinde maddi hakikate ve adalete ulaşırken hukuka uygun yol ve yöntemlerin kullanması gerektiğini ifade etmek isteriz.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Tamer Bayraklı
Stj. Av. Hurşit Berkay Çalışkan
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
------------------
[1] Ersan Şen, Tamer Berk Bayraklı, Eren Polat Kutlu, 13.06.2023, Dolandırıcılık ve Güveni Kötüye Kullanma Suçları https://www.hukukihaber.net/dolandiricilik-ve-guveni-kotuye-kullanma-suclari-ersan-sen
[2] Ersan Şen, Enes Efe, Hurşit Berkay Çalışkan, 11.11.2023, Dolandırıcılık Suçunun Alacağın Tahsili Amacıyla İşlenmesi https://www.hukukihaber.net/dolandiricilik-sucunun-alacagin-tahsili-amaciyla-islenmesi-ersan-sen
[3] Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınevi, 19. Baskı, Ankara, 2021, s.898.
[4] IP adresi: İnterneti ya da TCP/IP protokolünü kullanan diğer paket anahtarlamalı ağlara bağlı cihazların, ağ üzerinden birbirleri ile veri alışverişi yapmak için kullandıkları adres. İnternet’e bağlanan her cihaza, İnternet Servis Sağlayıcısı tarafından bir “public” IP adresi atanır ve internete bağlı cihazlar birbirleriyle bu “public” IP adresleri üzerinden ulaşırlar. IP adresine sahip iki farklı cihaz aynı ağda olmadıkları durumlarda, yönlendiriciler (router) ya da yönlendirme (routing) özelliği olan cihazlar vasıtası ile birbirleri ile iletişim kurarlar https://tr.wikipedia.org/wiki/IP_adresi
[5] PORT: Bağlantı noktası, yuva ya da port, bir bilgisayarla dış aygıtlar arasındaki kablo ile iletişimi sağlayan veri kanalı. Portlar, seri (COM) ve paralel (LPT) olmak üzere iki temel kısımda incelenir. SCSI, USB, PCMCIA gibi aynı anda birden fazla dış aygıtın bilgisayara bağlanabilmesine olanak tanıyan portlar da bulunmaktadır. https://tr.wikipedia.org/wiki/Ba%C4%9Flant%C4%B1_noktas%C4%B1_(donan%C4%B1m)
[6] 5411 sayılı Kanun m.3: “Mevduat bankası: Bu Kanuna göre kendi nam ve hesabına mevduat kabul etmek ve kredi kullandırmak esas olmak üzere faaliyet gösteren kuruluşlar ile yurt dışında kurulu bu nitelikteki kuruluşların Türkiye'deki şubelerini ifade eder”.
[7] 5411 sayılı Kanun m.3: “Katılım bankası: Bu Kanuna göre özel cari ve katılma hesapları yoluyla fon toplamak ve kredi kullandırmak esas olmak üzere faaliyet gösteren kuruluşlar ile yurt dışında kurulu bu nitelikteki kuruluşların Türkiye'deki şubelerini ifade eder”.
[8] 5411 sayılı Kanun m.3: “Kalkınma ve yatırım bankası: Bu Kanuna göre mevduat veya katılım fonu kabul etme dışında; kredi kullandırmak esas olmak üzere faaliyet gösteren ve/veya özel kanunlarla kendilerine verilen görevleri yerine getiren kuruluşlar ile yurt dışında kurulu bu nitelikteki kuruluşların Türkiye'deki şubelerini ifade eder”.
[9] Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Murat Önok, a.g.e., s.898.
[10] Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu Şerhi, 4.Cilt, Adalet Yayınevi, Ankara 2021, s.5855.
[11] Mehmet Bahtiyar, Kıymetli Evrak Hukuku, Beta Yayıncılık, Güncellenmiş 18. Bası, Ekim 2020, s.131.
[12] Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, a.g.e., s.5852.
[13] Ersan Şen, Enes Efe, Hurşit Berkay Çalışkan, 11.11.2023, Dolandırıcılık Suçunun Alacağın Tahsili Amacıyla İşlenmesi https://www.hukukihaber.net/dolandiricilik-sucunun-alacagin-tahsili-amaciyla-islenmesi-ersan-sen
[14] Ersan Şen, Tamer Berk Bayraklı, Eren Polat Kutlu, 13.06.2023, Dolandırıcılık ve Güveni Kötüye Kullanma Suçları https://www.hukukihaber.net/dolandiricilik-ve-guveni-kotuye-kullanma-suclari-ersan-sen
[15] Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 24.10.2013 tarihli, 2012/21817 E. ve 2013/25428 K. sayılı kararında; “Sanığın kullandığı bilgisayar üzerinde usulünce imaj alma işlemi yapılarak sonucunda çıkan veri bütünlük (hash) değerlerinin tespit edilmemiş bulunması, IP numarasının kullanılan bilgisayarı göstermeyip internetle olan bağlantıyı göstermesi, sanığın bilgisayarlarında yapılan incelemede, bu bilgisayar kütüğünden m…-k12.com adresine bağlantı yapıldığının tespit olunamaması ‘hack’ programına rastlanmasının şikayetçiye ait siteye müdahale edildiğini göstermeyeceği, kesin delil bulunmadan varsayımlarla hüküm kurulamayacağı cihetle tebliğnamedeki bozma düşüncesine katılınmamıştır. Sanığın kullandığı bilgisayar üzerinde usulünce imaj alma işlemi yapılarak sonucunda çıkan veri bütünlük (hash) değerlerinin tespit edilmemiş bulunması, IP numarasının kullanılan bilgisayarı göstermeyip internetle olan bağlantıyı göstermesi, sanığın bilgisayarlarında yapılan incelemede, bu bilgisayar kütüğünden m…-k12.com adresine bağlantı yapıldığının tespit olunamaması “hack” programına rastlanmasının şikayetçiye ait siteye müdahale edildiğini göstermeyeceği, kesin delil bulunmadan varsayımlarla hüküm kurulamayacağı cihetle tebliğnamedeki bozma düşüncesine katılınmamıştır. Mahkemece kanıtlar değerlendirilip gerektirici nedenleri açıklanmak suretiyle verilen beraat kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan, katılan vekilinin suçun sabit olduğuna yönelik yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün (ONANMASINA), 24.10.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi”.