Bu yazımızda; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.157’de düzenlenen dolandırıcılık suçunun daha az cezayı gerektiren nitelikli hali olan “dolandırıcılığın, bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla işlenmesi” suçu (TCK m.159) açıklanarak, doktrinde yer alan tartışmalı hususlar ile yargı kararları değerlendirilecektir.
1. Dolandırıcılık Suçuna İlişkin Genel Açıklamalar
Türk Dil Kurumu’na göre dolandırıcılık; “birisini aldatarak parasını veya malını elinden almak” şeklinde tanımlanmıştır[1]. Dolandırıcılık suçu; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Özel Hükümler kitabının “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kısmında yer alan “Malvarlığına Karşı İşlenen Suçlar” başlıklı onuncu bölümünde düzenlenmiş olup, TCK m.157’ye göre kişinin hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya bir başkasına yarar sağlaması halinde gerçekleşmektedir.
Dolandırıcılık suçunun Kanunda düzenlendiği bölüm de dikkate alındığında, bu suçla korunan hukuki menfaatin, kişinin sahip olduğu mülkiyet hakkı olduğu kabul edilmektedir[2]. TCK m.157’de fail bakımından bir sınırlama yapılmamış olup, hileli davranışlarda bulunan her gerçek kişi dolandırıcılık suçunun faili olabilmektedir. Benzer şekilde, mağdur bakımından da bir belirleme yapılmamış olup, hileli davranışlarla aldatılan her gerçek kişi bu suçun mağduru olabilecektir. Tüzel kişiler ise diğer bütün suçlar bakımından olduğu gibi dolandırıcılık suçunda da mağdur olamamakta, ancak suçtan zarar gören sıfatını taşıyabilmektedirler[3],[4].
Malvarlığına ilişkin herhangi bir değer, dolandırıcılık suçunun konusu olabilir[5]. Bir zarar suçu olan dolandırıcılık suçunda, hileli davranışlarla mağduru aldatmak hareket unsurunu, bu aldatmaya dayanarak yarar sağlanması ise netice unsurunu oluşturur. Ancak meydana gelen zararın hileli davranıştan kaynaklanmaması halinde dolandırıcılık suçu oluşmayacaktır.
Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin 04.02.2019 tarihli, 2017/14631 E. ve 2019/305 K. sayılı kararında; “… ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03/03/1998 tarih ve 6/ 8-69 E. K. sayılı kararında da açıklandığı üzere, önceden doğmuş bir borç için hileli davranışlarda bulunulması halinde, zarar veya borç kandırıcı nitelikte davranışlar sonucu doğmayacağından dolandırıcılık suçunun unsurları itibariyle oluşmayacağı dikkate alınarak, bu gerekçelere dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamış, sanıkların baştan itibaren dolandırıcılık kastıyla hareket etmedikleri, suça konu sahte çeki, karşılıklı sözleşme ilişkisi kurulmasından sonra katılana ibraz ettiklerinin anlaşılması karşısında tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.” ifadesine yer verilerek, önceden doğmuş bir borcun ödenmesine ilişkin hileli hareketlerin dolandırıcılık suçunu oluşturmayacağı belirtilmiştir.
Aldatma temeline dayanan dolandırıcılık suçunun maddi unsuru hileli davranıştır. Bu bakımdan fail; mağdurun yapmayacağı bir şeyi yapmasını, vermeyeceği bir şeyi vermesini sağlayacak nitelikte hileli hareket sergilemelidir.
Yargıtay’ın yerleşik tanımına göre hile; nitelikli yalandır, icra edilen hareketlerin aldatıcılık kabiliyeti taşıması gerektiğinden, basit yalan dolandırıcılık suçu açısından hile olarak kabul edilmemektedir[6].
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 05.04.2023 tarihli, 2022/378 E. ve 2023/205 K. sayılı kararında; “Hile, Türk Dili Kurumu sözlüğünde; ‘Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika’ (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; ‘Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır... Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez.’ biçiminde tanımlanmıştır.” şeklinde karar vermiştir.
Dolandırıcılık suçu genel kast ile işlenebilmekte olup, failin kastı; hileli hareketi, bu hareket nedeniyle mağdurun aldatılmasını ve netice olarak mağdurun veya başkasının zararına olarak yarar sağlanmasını kapsamalıdır[7].
2. Dolandırıcılık Suçunun Bir Hukuki İlişkiye Dayanan Alacağı Tahsil Amacıyla İşlenmesi
TCK m.159’da; “Dolandırıcılığın, bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla işlenmesi halinde, şikayet üzerine, altı aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.” denilerek, dolandırıcılık fiilinin bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil etmek amacıyla gerçekleştirilmesi daha az cezayı gerektiren nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Bu hüküm 765 sayılı TCK m.308’de düzenlenen “Kendiliğinden Hak Alma” suçunun dolandırıcılık suçu bakımından 5237 sayılı TCK’daki karşılığı niteliğindedir.
Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için; failin mağdura yönelik hukuki ilişkiye dayanan bir alacak hakkının bulunması ve dolandırıcılık fiilinin bu alacağı tahsil amacıyla işlenmesi gerekir.
Alacak hakkı; “bir edim ile yükümlü olan borçlunun şahsına karşı alacaklının kullandığı hak” olarak tanımlanmakta olup,[8] alacaklı bu alacak hakkı kapsamında borçludan bir şeyin verilmesini, yapılmasını veya yapılmamasını isteyebilmektedir[9]. Alacak hakkı, nispi bir hak olup yalnızca borçluya karşı ileri sürülebilir.
TCK m.159’da da belirtildiği üzere alacak hakkının bir hukuki ilişkiye dayanması gerekmektedir. Hukuki ilişki; hukuk düzenince korunan, geçerli kabul edilen ve hukuka uygun olan işlem ve ilişkileri ifade etmekte olup, TCK m.159’un uygulanabilmesi için bu hukuki ilişkinin niteliği ve kapsamı bakımından doktrinde farklı görüşler yer almaktadır[10]. Bir görüşe göre; hukuki ilişki kavramı Özel Hukuk çerçevesinde yorumlanarak, haksız fiilden kaynaklanan alacakların tahsili amacıyla dolandırıcılık suçunun işlenmesi halinde bu hafifletici sebebin uygulanmaması gerektiği ileri sürülmüştür[11]. Aksi görüşe göre ise; TCK m.159 kapsamındaki hukuki ilişki, hukuka aykırı olmayan her türlü ilişkiyi ifade etmekte olup, hukuki ilişkinin kanundan, sözleşmeden veya haksız fiilden doğması arasında bir fark gözetilmemesi gerektiğini ileri sürmektedir[12]. Kanaatimizce; buradaki “hukuki ilişki” kavramını burada geniş yorumlamak, hukuka uygun olan ve alacak hakkını doğuran her ilişkiyi bu madde kapsamında değerlendirmek gerekmektedir.
Nitelikli hale konu hukuki ilişki; hukuka uygun olması gerektiğinden, hukuka aykırı olan ve takip edilmeleri hukuken mümkün olmayan borç ilişkilerinden doğan alacaklar bu madde kapsamında kabul edilmemektedir. Örneğin; taraflar arasında kumar borcuna dayanan bir eksik borç sebebiyle failin dolandırıcılık suçunu işlemesi halinde, TCK m.159’un uygulanması mümkün olmayacaktır.
Bu hükmün uygulanması için; gerçek bir hukuki ilişkinin bulunmasının yanı sıra, failin bir hukuki ilişkinin veya hukuki ilişkiden kaynaklanan alacağının varlığında hataya düşmesi hallerinde, TCK m.30 düzenlemesi çerçevesinde, bu hatasından yararlandırılacak ve TCK m.159’un tatbiki yoluna gidilecektir.
Gerçek bir hukuki ilişki bulunması kapsamında failin gerçekten borç ilişkisine taraf olması, yani gerçekten alacaklı olması gerekmektedir. Alacağın temliki sonucunda yeni alacaklı da alacak hakkını ileri sürebileceği gibi borcun nakli neticesindeki yeni borçluya karşı da bu alacak hakkı ileri sürülebilecektir[13].
Alacağın değeri ile dolandırıcılık fiilinin konusunun değerinin denk ve orantılı olması gerekliliği hakkında doktrinde farklı görüşler bulunmaktadır. Bir görüşe göre; dolandırıcılık fiilinin konusunun failin alacağının değerinden çok daha değerli olması halinde bu hafifletici sebebin uygulanmaması gerektiği savunulmaktadır[14]. Yargıtay’ın da bu görüşe uygun olarak dolandırıcılık suçunun konusu ile alacağın miktarının karşılaştırılması gerektiğine dair kararları bulunmaktadır[15]. Diğer bir görüşe göre; alacağın değeri ile dolandırıcılık suçuna konu değerin denk veya orantılı olmasına gerek yoktur[16]. Kanaatimizce; alacağın değeri ile dolandırıcılık suçuna konu malvarlığı değerinin, manevi unsur bakımından failde bulunması gereken alacağı tahsil amacı kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Dolandırıcılık suçunun neticesinde elde edilecek yararın failin alacağından orantısız şekilde fazla olması halinde alacağı tahsil amacından bahsedilemeyecek olup, bu durumda fail alacağından daha fazla yarar elde etmektedir. Bu doğrultuda, alacak miktarı ile dolandırıcılık suçuna konu değerin orantılı olması gerektiğine dair görüşe katılmaktayız.
Yukarıda açıkladığımız üzere; bu hafifletici sebebin uygulanabilmesi için failin hukuki ilişkiden doğan bir alacağını tahsil etme amacı olmalıdır. Bu nedenle, TCK m.159 bakımından kanun koyucu özel kast öngörmüştür. Buna göre; alacağı tahsil etmek dışında mağduru ödeme yapmaya zorlamak için dolandırıcılık suçunun işlendiği örnekte, bu madde uygulanamayacaktır[17].
Failin alacağını tahsil etme amacını taşıyabilmesi için ayrıca alacağın tahsil edilebilir durumda olması, yani failin borçlar hukuku bakımından alacağı talep hakkının doğması gerekmektedir. Bu nedenle; borcun vadesinin gelmemesi veya ertelenmiş olması halinde, borcun henüz tahsil edilebilirliği sözkonusu olmadığından bu madde kapsamında değerlendirilemeyecektir.
Belirtmeliyiz ki; dolandırıcılık suçunun iştirak halinde işlenmesi halinde, yalnızca hukuki ilişkiden kaynaklanan bir alacağı olan ve bunu tahsil etme amacı ile hareket eden fail hakkında TCK m. 159 uygulanabilecektir. Diğer şeriklerin sorumluluğu bakımından ise, somut olayın incelenmesi sonrasında TCK m.157 veya TCK m.158’in değerlendirilmesi gerekecektir.
Hukuki ilişkiden doğan alacağı tahsil amacıyla işlenen dolandırıcılık suçuna konu alacağa ilişkin icra takibi yürütülmesi durumunda, fiili haciz işlemi gerçekleştirilmemesi halinde suçun teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilmelidir.
Bu hususta Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin 31.01.2019 tarihli, 2018/459 E. ve 2019/224 K. sayılı kararında; “Sanığın, suça konu çeki icra takibine koymasına rağmen ilgili icra dosyasında katılan aleyhine fiili haciz işlemi yapılmaması karşısında, eylemin TCK’nın 35. maddesi uyarınca teşebbüs aşamasında kaldığı” değerlendirmesi yapılarak, fiili haciz işleminin gerçekleştirilmemesi halinde suçun teşebbüs aşamasında kaldığına karar verilmiştir.
Buna ek olarak; TCK m.159 uyarınca hukuki ilişkiden doğan alacağı tahsil amacıyla işlenen dolandırıcılık suçu şikayete tabi bir suç olup, CMK m.253 uyarınca uzlaştırma hükümlerinin uygulanması gerektirmektedir[18].
Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; suçun teşebbüs aşamasında kalması durumunda zarar doğmayacağından, TCK m.168’de öngörülen etkin pişmanlık müessesesinin tatbiki de gündeme gelemeyecektir. Esasen işin doğası gereği uygulanamayacak etkin pişmanlık nedeniyle, ortaya ilginç sonuçlar çıkabilmektedir. Dolandırıcılık suçunun teşebbüs aşamasında kaldığında ortaya çıkan ceza sorumluluğu ile soruşturma aşamasında gösterilen pişmanlık suretiyle mağdurun zararının telafi edilmesinde yapılacak ceza indirimi arasında hakkaniyet olmadığı düşünülebilir. Ancak sonuçta malvarlığına karşı işlenen suçlardan olan dolandırıcılık suçunda korunan hukuki yararın bir sonucu olarak, zararın aynen iade veya tazmin edilmek suretiyle telafisi gündeme geldiğinde, buna bağlı olarak ceza indirimine de gidilecektir. Bu halde, “keşke fail suçu tamamlasa idi” diyerek bir sonuca gidilemez. Suç işlemeye karar veren ve suç yoluna giren failin göze aldığı bu durumdan yararlanması beklenmeyeceğinden, somut olayda suçun tamamlanıp tamamlanmadığına göre neticeye varılması ve etkin pişmanlığın tatbiki edilmesi mümkün olabilir. Dolandırıcılık suçu teşebbüs aşamasında kaldığında etkin pişmanlık uygulanamaz ve suçun yarıda kalmış haline göre TCK m.35 uygulanmak suretiyle failin cezasının tayini yoluna gidilir.
Tüm bu açıklamalar ışığında; dolandırıcılık suçu bakımından TCK m.159 ile düzenlenen daha az cezayı gerektiren nitelikli halin uygulanabilmesi için, failin hukuki ilişkiye dayanan bir alacağının olmasını ve dolandırıcılık fiilinin bu alacağın tahsili amacıyla işlemesi gerektiğini, hukuka uygun olan ve alacak hakkı sağlayan her ilişkinin bu madde açısından hukuki ilişki olarak değerlendirilmesinin mümkün olduğunu, failde bulunması gereken alacağın tahsili amacından bahsedebilmek için, alacağın değeri ile dolandırıcılık suçuna konu malvarlığı değerinin orantılı olması gerektiğini ifade etmek isteriz.
Av. Muhammed Enes Efe
Stj. Av. Hurşit Berkay Çalışkan
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
----------------
[1]https://sozluk.gov.tr/ (Son Erişim Tarihi: 17.10.2023).
[2]Veli Özer Özbek, Ekonomi Ceza Hukuku İkinci Kitap: Özel Hükümler, Ankara, Seçkin Yayınları, 1. Baskı, 2021, s.167.
[3]İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, Seçkin Yayınları, 18. Baskı, 2022, s.224.
[4]Buna karşılık Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 09.03.2010 tarihli, 2009/11-109 E. ve 2010/48 K. sayılı kararında; dolandırıcılık suçu bakımından şirketlerin de mağdur olarak kabul edilebileceği yönünde içtihatta bulunmuştur.
[5]https://sen.av.tr/tr/makale/dolandiricilik-ve-guveni-kotuye-kullanma-sucu(Son Erişim Tarihi: 18.10.2023). https://www.hukukihaber.net/dolandiricilik-ve-guveni-kotuye-kullanma-suclari-ersan-sen
[6]Veli Özer Özbek, a.g.e., s.170.
[7]Durmuş Tezcan/Mustafa Ruhan Erdem/R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara, Seçkin Yayınları, 15. Baskı, s.787.
[8]Veli Özer Özbek, a.g.e., s.199, Hasan Tahsin Gökcan/Mustafa Artuç, a.g.e., s.5981.
[9]Büşra Özerkekoğlu, Bir Hukuki İlişkiye Dayanan Alacağın Tahsili Amacıyla İşlenen Suçlar, SÜAMYOD., C. 6, S. 1, 2023, s.3.
[10]Veli Özer Özbek, a.g.e., s.199, Hasan Tahsin Gökcan/Mustafa Artuç, a.g.e., s.5984.
[11]Ahmet Gündel, Hırsızlık ve Dolandırıcılık Suçları, Ankara, Seçkin Yayınevi, 2005, s.38.
[12]Hasan Tahsin Gökcan/Mustafa Artuç, a.g.e., s.5984, Büşra Özerkekoğlu, a.g.e., s.9.
[13]Hasan Tahsin Gökcan/Mustafa Artuç, a.g.e., s.5982.
[14]Mustafa Atalan, Dolandırıcılık, Güveni Kötüye Kullanma ve Sahtecilik Suçları Şerhi, Adalet Yayınları, 2015, s.413; Büşra Özerkekoğlu, a.g.e., s.29.
[15]Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin 25.11.2015 tarihli, 2013/17897 E. ve 2015/31426 K. sayılı kararı.
[16]Hasan Tahsin Gökcan/Mustafa Artuç, a.g.e., s.5981.
[17]Hasan Tahsin Gökcan/Mustafa Artuç, a.g.e., s.5986.
[18]Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin 04.06.2018 tarihli, 2015/6427 E. ve 2018/4156 K. sayılı kararı.