Dijital Ortamda Kaydedilen Haberleşme İçeriklerine ve Verilere Müdahale

Cep telefonu, bilgisayar ve bilgisayar özellikleri taşıyan diğer dijital araçlar vasıtasıyla kullanılabilen çeşitli yazılımlarda (Twitter, Facebook Messenger, Instagram, Whatsapp, Facetime, Google Hangouts, e-mail/e-posta vesair) tutulan haberleşme içeriklerinin, kaydedildikleri ortamlardan elde edilerek, yargılama sürecinde kullanılabilmesi için tatbik edilecek muhakeme kuralının; Anayasa m.22’nin güvencesinde olan haberleşme/muhaberat hürriyetine, ceza yargılaması sürecinde maddi gerçeğin ortaya çıkarılması, delillerin toplanması ve adaletin tecellisi amacıyla müdahale edebilmek için öngörülen koruma tedbiri olduğunu ve CMK m.135 ila 138’de “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi” başlıklı bölüm altında düzenlendiğini, CMK m.135’de iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına yer verildiğini ifade etmek isteriz. Haberleşme içeriklerinin dışında kalan ve bilgisayarlara kaydedilen bilgilere ulaşılması amacıyla arama yapılması ise, “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” başlıklı CMK m.134’de düzenlenmiştir.

Klasik posta ve haberleşme dışında kalan her türlü iletişim, e-posta, internet üzerinden yapılan görüşmeler, kablolu veya kablosuz yolla yapılan görüşme ve konuşmalar, faks dahil olmak üzere CMK m.135 kapsamındadır. Posta yoluyla haberleşme CMK m.129’a, yukarıda yer verdiğimiz açıklama ve örneklerde geçen durumlar da dahil geriye kalan bütün iletişim türlerine müdahale ise ancak CMK m.135’e dayanılarak yapılabilecektir. Dolayısıyla; bireyin internet ortamında yaptığı sesli ve/veya görüntülü görüşmeleri, Whatsapp ve benzeri yazılımlarda bulunan mesajları ve e-postalarına yapılacak müdahalelerin de “haberleşme hürriyeti” kapsamında ele alınması ve CMK m.135’de öngörülen şartların bu iletişim türünde de tatbiki gerekmektedir.

Her ne kadar; CMK m.135’in lafzından, iletişimin dinlenmesi, denetlenmesi ve kayda alınmasının güncel/anlık haberleşmeyi kapsayacağı, iletişim sona erdikten sonra elde edilecek verilerin sabit/geçmişe ait olduğu, bu içeriklerin elde edilecekleri ortamın da CMK m.134’de düzenlenen bilgisayar ortamları olduğu gözönüne alındığında, bu tarz durumlarda CMK m.135 değil, m.134’ün uygulanmasının doğru olacağı ileri sürülebilecekse de, haberleşme hürriyetine dair her türlü müdahalenin ancak CMK m.135’in tatbiki ile mümkün olduğu, haberleşme/muhaberat içeriklerinin geçmişe ait olmasının bir öneminin olmadığı, dolayısıyla bilgisayar ortamına kaydedilse bile, bu tür durumlarda CMK m.135’in uygulanması gerektiği sonucuna varılmalıdır.

Örneğin; kişinin akıllı telefonuna elkoyulması, Whatsapp veya başka bir yazılımda bulunan mesajlara ulaşılarak hukuka uygun elde edilmiş delil sıfatıyla yargılamada kullanılabilmesi için CMK m.134 değil, CMK m.135’in tatbiki yerinde olacaktır. GSM hattı cihaza takılı olmasa bile haberleşme içerikleri alındığından, CMK m.135’e göre hareket edilmelidir.

Ayrıca; CMK m.134’de düzenlenen bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma ve CMK m.135’de düzenlenen iletişimin denetlenmesi özel hükümler olduğundan, bunlar hakkında CMK m.123 ve 127 tatbik edilemez. Şüpheli rıza gösterse bile CMK m.123 tatbik edilemeyeceğinden, CMK m.134 veya 135’e göre hareket edilmeli, bu maddelerde gösterilen usuller uygulanmalıdır. Akıllı cep telefonu ve bilgisayar da dahil olmak üzere, ulaşılmak istenen bilgi haberleşme ve mesaj kayıtları ise, bu dijital ortamlarda kaydedilen haberleşme içerikleri yönünden; CMK m.123, m.127, m.160, m.161 değil, CMK m.135 ve m.137 uygulanmalıdır. Mesajların tespit edildiği iletişim aracının şüpheli veya sanık tarafından kolluğa, cumhuriyet savcılığına veya diğer yetkili mercilere özgür iradesiyle teslim edilmesinin, izlenecek usul açısından bir önemi bulunmamaktadır. Başka bir ifadeyle; şüphelinin cep telefonunun rızası ile verilmesi halinde de, haberleşme içeriğinin CMK m.135'de öngörülen usule uygun olarak elde edilmesi gerekir. Bir an için burada tatbik edilecek delil elde etme yönteminin CMK m.134 düşünüldüğünde de, elkoyma, imajın ve içeriğinin alınıp denetlenmesinde, şüphelinin rızası olsa bile bu maddede gösterilen usule riayet edilmesi şarttır. Aksi halde, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delilin yargılamada kullanılabilmesi mümkün değildir (Anayasa m.38/6, CMK m.135 ve 137, 206/2-a, 217/2).

Elkoyulacak cihaz bilgisayar veya akıllı cep telefonu olup da, şüpheli işi gereği zilyedi olduğu bu cihazı işten ayrılırken işyerine bırakıp gitmiş veya işverenine veya temsilcisine iade etmişse, yani zilyetliğine kendi isteğiyle son vermişse, bu durumda bu cihazın maliki veya yeni zilyedi cihaza bakarken şüpheli bir hal, yani suç delili tespit etmişse ve cihazın incelenmesi gerekmekte ise, cihaza ve içeriğine dokunmaksızın, kayıtlarda herhangi bir oynama yapmaksızın ve değişikliğe gitmeksizin cihazı suç duyurusu ile birlikte savcılığa teslim etmelidir. Bu noktada, cihazın ve özellikle de içinde yer alan kayıtların niteliğine göre CMK m.134 veya m.135’ün tatbiki gerekecektir. Haberleşme içeriklerinde CMK m.135’in, bilgisayarda bulunan ve kaydedilmiş veriler bakımından ise CMK m.134’ün uygulanması gerekir.

Belirtmeliyiz ki; CMK m.134 şüphelinin kullandığı bilgisayar veya bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılması ile ilgili olup, CMK m.135’den farklı olarak kovuşturmayı kapsamaz. Kovuşturma aşamasında CMK m.134 dayanak alınarak bilgisayar üzerinde arama ve inceleme yapılamaz.

Haberleşmeye müdahale amacıyla inceleme kararı alınacaksa; şüpheli veya sanığın haberleştiği kişi yönünden değil, müdahale edilen cep telefonu kullanan şüpheli veya sanık esas alınmalıdır. İletişimin denetlenmesi veya bilgisayarın incelenmesi ile ilgili usule uygun karar alınmışsa, karşı taraf yönünden ayrıca karar alınmasına gerek olmaz, ancak cep telefonunu kullanan şüpheli veya sanık yönünden hukuki ve fiili gerekçeleri bulunan karar alınmamışsa CMK m.135’e aykırılık gündeme gelecektir. Burada bahsedilen “dolaylı dinleme” olarak da bilinen, birisi üzerinden hedef şahsın dinlenip takip edilmesi olmayıp, gerçekleşmiş bir yazılı veya sözlü haberleşmenin telefon hattının kullanıldığı cihaza kayıtlı olması ile ilgili bir anlamda geriye dönük, yani cep telefonunda bulunan arşiv incelemesidir. Bu noktada yine hedef şahsın telefonuna müdahale edilemediği için, onun çok yakın görüştüğü bir akrabasının, yakınının veya arkadaşının telefonu için inceleme kararı alınmışsa, bu da hedef şahıs yönünden hukuka aykırı delil sayılabilecektir.

Sonuç olarak; kanaatimizce cep telefonu haberleşme programlarında tutulan, yani silinmeyen ve kayıtlı olan içeriklerle ilgili CMK m.135’e göre hareket edilmelidir. Mesaj içeriklerinde geçen bilgi notu, fotoğraf, video, rapor, dijital belge niteliği taşıyan veriler ile haberleşme içeriklerinin bir not halinde bilgisayara ve makineye otomatik olarak veya elle kaydedilmesi durumunda, artık bu veriye müdahale CMK m.134’ü ilgilendirecektir.

Ancak burada CMK m.134’e ve 135’e göre hareket edilip edilmemesinin ötesinde, şüphelinin rıza göstermesi yeterli olmayıp, muhafaza altına alma ve elkoymanın bu maddelerde gösterilen şekilde yapılmasının şart olduğuna dikkat edilmelidir. Aksi halde elde edilen delil Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a ve 217/2’ye göre “hukuka aykırı delil” sayılmalı ve şüpheli veya sanık aleyhine kullanılmamalıdır.

Soruşturma kapsamında şüpheli sıfatına sahip olan hakkında soruşturma yapılması izne veya karara bağlı ise ve suçun niteliğinden dolayı bir istisna da yoksa, haberleşme hürriyetine veya kullandığı bilgisayara müdahalenin mümkün olabilmesi için öncelikle ortada başlamış bir soruşturmanın ve buna bağlı alınmış iletişimin denetlenmesi veya bilgisayarın incelenmesi kararının bulunması gerekir. Usule uygun açılmış bir soruşturma ve bu kapsamda alınmış bir denetim kararı olmaksızın, bilgisayara yapılmış tüm müdahale ve sonuçları hukuka aykırıdır.

Örneğin; soruşturma kapsamında şüpheli sıfatıyla bir avukat varsa, avukatın görevi ile ilgili veya görevi sırasında işlediği iddia edilen suçlardan dolayı soruşturma, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesine uygun şekilde açılmalıdır. Avukat yönünden ağır cezalık suçüstü hali yoksa, soruşturma izni alınmadan başlatılan soruşturma ve toplanan deliller hukuka aykırı hale gelecektir. Ayrıca, CMK m.136’ya göre de avukatın iletişimi denetlenemez. Avukatın CMK m.136’da belirtilen iletişiminin denetlenmesi engeli; takip ettiği dosyalar yönünden geçerli olup, temsil ettiği kişi ile arasında olan görüşmeleri kapsar.

Bilgisayarlarda yapılan aramanın sınırı ve yöntemi konusunda sorunlar yaşandığı görülmektedir. Mevcut durumda; imajı alınan veya elkoyulan bilgisayar kütüklerinde yapılan aramanın sınırsız olduğu, hangi yöntemin kullanıldığının anlaşılamadığı, bunun ise özel hayatın gizliliği ve korunması hakkını ihlal ettiği ve başvurulan tedbirin sınırsız bir şekilde müdahale içerdiği yönünde eleştiriler yapılabilmektedir.

Bilgisayarlarda aramanın; bilgisayar verilerinin bu anahtar kelimelerle taranarak, soruşturmaya konu suçla ilgili bilgi ve verilerin, diğer bilgi ve verilerden ayırt edilmesi suretiyle elde edilmesinin isabetli olacağı, çünkü CMK m.134’ün bir koruma tedbiri olduğu ve koruma tedbirlerinin sahip olması gereken nitelikleri taşıması gerektiği, “ölçülülük” ilkesinin bunlardan birisi olduğu, dolayısıyla bir bütün halinde bilgisayarda yapılan aramanın kişisel verilerin gizliliği ve özel hayatın gizliliğine saygı hakkını ihlal ettiği, bu sebeple ölçülü olmadığı dikkate alınmalıdır[1].

Arama ve elkoyma tedbirinin her durumda bireyin özel hayatının gizliliği ve korunması hakkını ihlal edeceği, ancak bunun Anayasa m.13’e göre ve m.20 ile 21’de gösterilen sebeplerle sınırlı olarak tatbik edileceği, bu noktada “ölçülülük” ilkesinin dikkate alınması gerektiği, keyfiliğe varan müdahalelere izin veren yasal düzenlemelerin Anayasaya aykırı olacağı tartışmasız olmakla beraber, bazı koruma tedbirlerinin tatbikinde kaçınılmaz sonuçlar ortaya çıkabilir ki, bunlardan birisi de arama sırasında bulunması umulup da bulunmayan, fakat bir başka suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek delillerdir. Klasik arama tedbirinde, yani bir ev veya işyeri aramasında belki CMK m.138/1 şeklinde bir hükmün makul karşılanabileceği, ancak bunun bilgisayarlarda yapılan arama için geçerli olmayacağı, çünkü gelişen tekniğe göre bu cihazlarda yapılacak aramanın sadece soruşturmaya konu suçla sınırlandırılabileceği ileri sürülebilir ki, aynı gerekçe bir ev veya işyeri araması için de geçerlidir. Kaldı ki, ne yapılırsa yapılsın bilgisayarlarda yapılan aramada da başka bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek veri ve delillere ulaşılabilir. Elbette her aramada olduğu gibi, teknik imkanların daha kuvvetli kullanılabildiği dijital materyal ve bilgisayarların incelenmesinde aramanın sınırlandırılması imkanı daha yüksektir.

Mevcut durumda; CMK m.134’ün tatbiki sırasında incelenen bilgisayarda, soruşturma konusu ile ilgili olarak elde edilmek istenenler dışında, başka suçlara ilişkin delillere de rastlanılabileceği, bu delillerin “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı CMK m.138/1’e göre, bilgisayarlarda arama ve elkoyma kararının şekil ve esas şartları yerinde olduğu takdirde, hukuka uygun delil olarak yargılamada kullanılabileceği, bu yolla soruşturma konusu dışında başka suçlar bakımından da maddi gerçeğe ulaşmanın mümkün olabileceği gözönünde bulundurmalıdır. Zorunlu olmamakla birlikte gereklilik anlamında; tesadüfen elde edilen delillerin hangi suçlar için kullanılabileceği ile ilgili olarak, yani bir katalog suç listesi oluşturularak, bilgisayarlarda arama ve elkoyma suretiyle tesadüfen elde edilen deliller bakımından CMK m.138/2’ye benzer bir hüküm, CMK m.138’e eklenebilir. Bunun dışında, bilgisayarlarda arama ve elkoyma CMK m.138/1 kapsamında değerlendirilmelidir. CMK m.138/1’e göre; “Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir”.

Son olarak belirtmeliyiz ki; telefon konuşmaları ile yazışmaların hukuka uygun elde edildiği düşünüldüğünde de, bunların somut delillerle desteklenmesi gerekir. Tek başına telefon konuşmalarında veya mesajlarda geçen içerikler iddiaya konu suçu kanıtlamaya yeterli değildir. Yargıtay'ın genel kabulü de bu yöndedir. Sadece ses kayıtları ile mahkumiyetin hatalı olduğunu, ifadelerden ibaret bir kaydın, somut, yan ve tamamlayıcı delillerle desteklenmesi gerektiğini belirtmek isteriz. Diyelim ki bir kişi, telefon veya ortam konuşmasında somut bir suçu itiraf etti veya genel olarak suç işlediğini söyledi. Bu ses kaydı usule uygun elde edildiği takdirde elbette delil olarak sanık aleyhine mahkumiyete esas alınabilir, fakat bu kayda konu fiillerin icra edildiğini gösteren ve ses kaydının gösteren somut, yan ve tamamlayıcı deliller olmaksızın, sırf ses kaydından hareketle mahkumiyet kararı verilemez. Sanık bir uyuşturucu madde ticareti ile ilgili konuşmuşsa, o uyuşturucu maddenin ele geçirilmesi veya kasten insan öldürme suçunda faili azmettirdiğini söylemişse de, fail ve maktulle ilgili somut tespitlere ulaşılması gerekir.