Gizli ayıp, eserin teslimi sırasında ilk bakışta görülemeyen, muayene ile hemen anlaşılamayan, sonradan kullanılmakla veya deprem ve benzeri bir olay vesilesiyle ortaya çıkan ayıptır. Ayıplı iş ise vasıf eksikliğini ifade eder. O sebeple de vasıf eksikliği bulunduğu veya ayıplı inşa edildiği anlaşılan binalar sebebiyle yüklenicinin sorumlu olması doğal bir sonuç olarak ortaya çıkmaktadır. Diğer yönden yüklenici yapılacak işin uzmanı olup, yüklenilen işi, amacına, tekniğine ve sözleşmesine uygun olarak gerçekleştirmek zorundadır.1
Eser sözleşmesinde, eserdeki bozuklukların belirlenmesi işlemi ve ihbarı TBK' nın 474, 475 ve 477. maddeleri hükümlerine göre yapılması gerekir. Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, yapımını yüklendiği eserinin/yapının bozuk olması durumunda, açık bozukluklarda TBK' nın 474, gizli bozukluklarda 477. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde TBK' nın 475. maddesinde tanınan hakları iş sahibi kullanabilir. Eserin tesliminden sonra iş sahibi işlerin olağan gidişine göre olanak bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve bozukluğu varsa yükleniciye bildirmek zorundadır. Tersi durumda yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulmuş olur. Ancak kasten sakladığı bozukluklarla usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilemeyecek bozukluklar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer meydana getirilen eserin teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluk görülmemişse ortada gizli bir bozukluğun olduğu kabul edilir. Yüklenicinin ücret alacağı, işin yapıldığı tarih itibarıyla piyasa rayiçlerine göre hesaplanır. Bu ücretten, iş sahibinin daha önce yaptığı ödemeler ile bozuklardan doğan “nefaset farkı” indirilmelidir.2
Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede; gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir. Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde talep edilebilir. Ancak eksikler için bedel hesabında teslimden itibaren geçecek makul süre dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerekir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. Yine ayıp bedelinin de ayıbın ortaya çıktığından itibaren geçecek makul süre dikkate alınarak hesaplanması gerekir. Zamanaşımı defi ile ilgili olarak eksik işler ve açık ayıplarda teslimden tarihten itibaren 5 yıl, yüklenicinin kasıt ya da ağır kusuruyla ayıplı imalât yapması ile ilgili 10 yıllık zamanaşımı sürelerini gözeterek bir karar verilmesi gerekir.3
Deprem nedeniyle yıkılan binada ki ayıp, gizli ayıp olarak kabul edilmelidir. Bu durumda zaman kaybetmeksizin yıkılan bina enkazından, inşaata ait toprak numunesi, donatı ve beton parçaları örneklerinin alınmaları, numuneler poşetlenerek tutanak altına alınması gerekmektedir.
Bu tutanaklar tutulurken, Betonarme yapılarda,
1- Numunenin nereden alındığını, numara verilerek fotoğraflanmalı,
2- Kirişlerden, kolonlardan, temelden ve perdelerin donatısız kısımlarından en az 3 adet olarak
Yığma yapılarda;
1- Nereden alındığı numara verilerek ve fotoğraflanarak hatıllarda ve temelden donatışız kısımlarından en az 3 ar adet
2- Duvar dayanımı için tuğla numunesi alınması gerekmektedir.
Söz konusu fotoğraflar genel enkazın her cephesinden çekilmesi, detaylı olarak kolon, kiriş, döşeme ve temel fotoğraflarının alınması gerekmektedir. Eğer bu numuneler alınmaz ise binanın imar mevzuatına ve feni şartlara uygun olarak yapılmadığının ispatında zorluk yaşana bilmektedir. O yüzden bu tarz deprem yada münferit olarak binaların yıkılması yada yana yatmasında derhâl delil tespiti yapılması ispat hukuku anlamında elzemdir.
-------------
1- YARGITAY 15. HD. 28.11.2011, 5449/6965;
YARGITAY 23. HD. 13.2.2017, 9166/383
2- YARGITAY 15. HD. 15.12.2005, 7298/5856
3- YARGITAY 15. HD. 31.10.2018, 1263/4162