Ceza Muhakemesi Kanunu m.172/1’e göre soruşturma evresinin sonunda kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde ettiğini tespit eden cumhuriyet savcısı iddianame düzenler, görevli ve yetkili mahkeme iddianamenin CMK m.170 ve 174’de öngörülen şartlara uygun olduğuna kanaat getirirse iddianameyi kabul eder, bu şekilde kamu davası açılmış olur ve soruşturmadan sonra başlayan kovuşturma safhasına geçilir. CMK m.190/1’e göre; kovuşturmanın hızlı tamamlanması, duruşmaya ara verilmeksizin devam edilmesi ve sadece zorunlu hallerde duruşmaya ara verilip, davanın sıralı birkaç celsede bitirilmesi gerekir. Çünkü kanun koyucu; adaletin hızlı tecelli etmesini, bir an evvel maddi hakikate ulaşılmasını, sanığın lekelenmeme ve aklanma haklarının ve mağdurun korunmasını amaçlamıştır. Kanun koyucu; iddia edenin iddiasını hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilen somut delillerle kanıtlamakla yükümlü olduğu gerçeğinden hareketle, iddia edenin tezini ve delillerini ortaya koyduğu, savunmanın da buna cevap verdiği, tüm tartışmanın aynı ortamda ve yüzyüze yapıldığı bir aşamanın gecikmemesini, bunun için de CMK m.191’e göre sorgunun tamamlanıp, hemen ardından ve hatta mazeretsiz olarak gelmeyen sanığın sorgusu yapılamasa bile CMK m.206 uyarınca delillerin ortaya koyulup tartışmaya açılmasını, ortaya koyulan delillerin sonradan gelen sanığa bildirilmesini, duruşmada tartışılan delillerin mahkemece değerlendirilip bir an önce karar, yani hüküm aşamasına geçilmesini öngörmüştür.
CMK m.206’nın mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nda karşılığı 237 ve 238. maddelerdir. Delil ve vakıanın geç bildirilmesinin bir ret sebebi olmayacağını ifade eden CMK m.207’nin karşılığı ise, mülga CMUK m.239’dur. Maksat maddi hakikate ve adalete ulaşmak olduğundan, CMK m.207’de delilin ortaya koyulması isteminin veya ispat edilmek istenen vakıanın geç bildirilmesinin bir ret nedeni olmayacağı ifade edilmiştir. Hatta kanun koyucu; CMK m.207 yanında cumhuriyet savcısının hazırladığı iddianame ile birlikte ve eki olarak delilleri sunmasını emretmiş, soruşturma aşamasında dosyaya delil sunma hakkı olan sanığa (o dönemde şüpheliye) ve müdafiine de kovuşturma aşamasının başlangıç evresinde savunma delillerinin toplanmasını isteme hakkı tanımıştır (CMK m.177). Bahsettiğimiz bu düzenlemelerde temel amaç, iddia ve savunmanın karşı karşıya geldiği kovuşturma aşamasında ve duruşmada kimin haklı ve kimin haksız olduğunun “silahların eşitliği” ilkesi gereğince ortaya çıkmasının sağlanmasıdır.
Hatta kanun koyucu, mülga CMUK m.237/3’de mahkemeye tanıdığı “re’sen delil araştırma” ilkesine de CMK m.206’da yer vermeyerek, mahkemenin ve hakimin tarafsızlığını korumayı, iddia makamının iddiasını kanıtlamasını, taraflarca dosyaya sunulan ve taleplerle toplanan delillerin değerlendirilmesi suretiyle mahkemece karar verilmesini tercih etmiştir.
“Delillerin ortaya koyulması ve reddi” başlıklı CMK m.206/1’de; sanığın sorguya çekilmesinden sonra delillerin ortaya koyulmasına başlanacağı, maddenin 2. fıkrasında ise, ortaya koyulması istenilen bir delilin kanuna aykırı elde edilmesi, delille kanıtlanması amaçlanan olayın karara etkisi yoksa ve delillerin ortaya koyulması talebi yalnızca davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa, delilin ortaya koyulması, yani tartışmaya açılması talebinin reddedileceği, ortaya koyulması istenen delille ilgili bu hallerden birisinin varlığını tespit eden mahkemenin bu konuda takdir ve değerlendirmesinin olamayacağı, yani bu hallerden birisinin varlığının anlaşıldığı ve bu hususun duruşma tutanağına geçtiği durumda, kovuşturmayı yürüten mahkemenin delili reddetmek zorunda olduğu, kanaatimizce reddedilen delilin dosyada tutulamayacağı veya dava dosyası dışına alınmasa bile delil üzerinde mahkemece ayrıca tartışma açılamayacağı ve değerlendirme yapılamayacağı ifade edilmiştir.
Dava dosyasına giren ve CMK m.206/2’ye göre ön incelemeye, yani sanığın sorgusu sonrasında usul incelemesine tabi tutulan delilin reddedilmediği, yani tartışmaya açılıp değerlendirilmesine karar verildiği andan itibaren, bu delilin gözardı edilmesi, incelenmemesi CMK m.63 uyarınca çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren delillerle ilgili bilirkişinin oy ve görüşünün alınmaması, soruşturma veya kovuşturma aşamasında bilirkişi incelemesine gönderilen delille ilgili rapor ve sonuç beklenmeden, delilin değerlendirilmesi vasıtası olan bilirkişi raporu dosyaya girmeden, taraflarca ve mahkemece bu rapor incelenip, iddia ve savunmalar alınmadan davanın bitirilip hüküm aşamasına geçilmesi hukuka aykırıdır. Hatta bu aykırılığın ve eksik incelemenin, “Hukuka kesin aykırılık halleri” başlıklı CMK m.289/1-g’nin kapsamına girdiği, çünkü gerekçeli kararın “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı CMK m.230/1-b’ye aykırı hazırlandığı ileri sürülecektir. Çünkü bu hükme göre gerekçeli kararda; delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi gerekir.
Bu sebeple; ortaya koyulmasına ve tartışmaya açılmasına karar verilen delil mutlaka incelenmeli, tartışılmalı ve mahkemece değerlendirilmeli, bu maksatla bilirkişi incelemesine gönderilmesi gereken, örneğin dijital materyal, soruşturma veya kovuşturma aşamasında konu ile ilgili teknik bilgiye sahip olan uzmana veya uzmanlara teslim edilmeli, bilirkişinin oy ve görüşü alınmalı, dosyaya giren ve reddedilmeyen delilin suçlama ve sanık hakkında ne anlam ifade ettiği ortaya koyulmalı, maddi hakikate ve adalete ulaşılmasına hizmet edip etmeyeceği belirlenmeli, özellikle de sanık lehine olabilecek deliller inceleme dışı bırakılarak, örneğin dijital materyal incelemesinin bilirkişiden gelemediği, geç geleceği, bu nedenle davanın hızlı bitirilmesi gerektiği, tarafların ve özellikle sanığın mağduriyetine yol açılmaması, makul sürede yargılanma hakkının korunması amacı gibi gerekçelerle delil ortaya koyulup, açılıp, tartışılıp değerlendirilmeden sonuçlandırmamalıdır.
Delil açılamamakta, yani içeriği incelenememekte, örneğin bilirkişi delili açıp inceleyememekte, anlamlandıramamakta, delilin değerlendirmesini yapamamakta veya delille ilgili sübjektif yorumlardan arınmış net ve objektif bilgiler verememekte ise, bu durum sanığın aleyhine olamayacağı gibi, delilin ortaya koyulmadığından da bahsedilemeyecektir. Çünkü burada delil incelenme ve değerlendirme dışı bırakılmamış, bilirkişiye gönderilen delille ilgili raporun dönüşü eklenmeden mahkemece karar verilmemiş, aksine delille ilgili bilirkişilerce rapor hazırlanıp sunulmuş, fakat raporda ve delilin değerlendirilmesinde işin esasına ve maddi hakikate ulaşılabilmesine yardım edebilecek bir sonuca ulaşılamamıştır. Meselenin bu kısmi ile delilin incelenmeden ve değerlendirilmeden, yani gözardı edilerek veya dikkate alınmayarak davada sonuca gidilmesi başkadır, bu iki mesele birbirine karıştırılmamalıdır.
Ceza davaları Özel Hukuk davalarından farklıdır. Özel Hukuk davalarında süre kısıtlılığı vardır ve istenildiği zaman yeni sebebe bağlı iddia veya savunma sunulamayacağı gibi, mahkemeye delil de ibraz edilemez, ayrıca mahkeme burada kendiliğinden hareket edip, sunulmayan iddia ve savunma ile sebepten hareketle karar da veremez. Esasında bir anlamda “re’sen delil araştırma” ilkesini mahkeme yönünden kısıtlayan kanun koyucu, delil bakımından Özel Hukuk davalarına benzer bir tercihte bulunmuştur.
Ceza davalarında bir delilin ortaya koyulmasından vazgeçilebilmesi mümkün müdür? Konu CMK m.206/3’de düzenlenmiştir.
CMK m.206/3’e göre; “Cumhuriyet savcısı ile sanık veya müdafii birlikte rıza gösterirlerse, tanığın dinlenmesinden veya başka herhangi bir delilin ortaya konulmasından vazgeçilebilir”.
Görüleceği üzere CMK m.206/3 delilden vazgeçebilme konusunda mahkemeye ve katılana, yani müdahile ve avukatına vazgeçme yetki ve hakkını tanımamıştır. CMK m.206/4’de katılan yönünden yer alan “Katılan, yalnız kişisel haklarını ispat için gösterdiği delilden vazgeçebilir.” hükmü de, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5353 sayılı Kanunun 29. maddesi ile kaldırılmıştır, yani Ceza Muhakemesi Kanunu yürürlüğe dahi girmeden CMK m.206/4 bertaraf edilmiştir. Mevcut durumda; ancak cumhuriyet savcısı ile sanık veya müdafii birlikte rıza gösterirlerse, tanığın dinlenmesinden veya başka herhangi bir delilin ortaya koyulup tartışmaya açılmasından ve değerlendirmeye alınmasından vazgeçilebilir. Bu hükmün gerekçesinde; bir tanığın, bilirkişinin veya başka herhangi bir delilin ikamesinden vazgeçilebilmesi, cumhuriyet savcısı, katılan, sanık veya avukatının birlikte açıklayacakları rızalarına bağlandığı söylense de, bu gerekçe iki yönü ile hatalıdır. İlki katılana delilden vazgeçme hakkı tanınmamıştır ve ikincisi de bilirkişi zaten delil değildir, delilleri değerlendirme vasıtasıdır. Bir delilin ortaya koyulması istenip de delil bilirkişiye gönderilmişse, cumhuriyet savcısı ile sanık veya müdafiinin rızası delilin ortaya koyulmasından vazgeçilmesi olduğunda ve bu durum mahkemeye bildirildiğinde, ortaya koyulması istenilen ve bilirkişiye gönderilen delilin tartışılmasından ancak mahkeme uygun gördüğü takdirde vazgeçilebilir. Delilden vazgeçme hususunda, CMK m.206/3’de öngörülen usule riayet edilmeli ve bu durum duruşma tutanağına geçilmelidir. Bir an için bu delilin iddiayı ve savunmayı yakından ilgilendirdiği, sanığın lehine veya aleyhine sonuç içerdiği veya içereceği ihtimali mahkemede oluşsa bile, CMK m.206/3’e göre tarafların rızalarının uyuştuğu durumda mahkemenin bu konu ile ilgili takdir ve değerlendirmesine bakılmayacağı, delilin tartışmaya açılmayacağı ve değerlendirmeye alınmayacağı görüşü isabetli olmayıp, her durumda son sözün kovuşturmayı yürüten mahkemeye ait olacağı ve bunun da Kanun hükmünde “vazgeçilebilir” olarak yer aldığını belirtmeliyiz.
Kamu Hukuku alanına giren ceza davaları bakımından sorunlu gözüken bu hükmün lafzı ve gerekçesinden hareketle, ortaya koyulması istenilen delilden vazgeçilmesi konusunda sadece tarafların söz söyleme hakkına sahip olduğu düşünülse bile, bu görüş isabetli olmayıp, delilden vazgeçme meselesinde son sözün ve kararın mahkemede olacağı sonucuna varılmalıdır. Esasında CMK m.206/3’ün delilden vazgeçme konusunda son sözün mahkemeye ait olduğu hususunda yeterli açıklıkta yazılması isabetli olurdu.
Benzer bir hükmü, mülga CMUK m.238/4’de de görmekteyiz, bu hükümde müdahilin de rızasının arandığı görülmektedir. Bu hükme göre; “cumhuriyet savcısı ile sanık ve varsa müdahil müştereken talep ederlerse, mahkeme şu veya bu delilden vazgeçebilir”. Görüleceği üzere mülga CMUK m.238/4’de delilden vazgeçme yetkisinin takdir ve değerlendirmesi açıkça mahkemeye bırakılmıştır, taraflar anlaşsa bile mahkeme işin esasına müteallik ve maddi hakikati ilgilendirdiğini düşündüğü bir delilin ikamesinden vazgeçmeyebilir, yani kanun koyucu burada, kovuşturmada hakimiyeti ve delilin ikamesinden vazgeçme konusunda son sözü mahkemeye bırakmıştır. Benzer düzenlemenin CMK m.206/3’de de olduğu, her ne kadar maddede ve 3. fıkrada “mahkeme” kavramına yer verilmese de, bir bütün olarak madde incelendiğinde esasen tüm yetkinin kovuşturmayı idare eden mahkemeye bırakıldığı, bu kapsamda delilin ortaya koyulmasından vazgeçilmesi konusunda yetkide son sözün de mahkemede olduğu, bu konuda başka bir sonuca ulaşılamayacağı, bunun bir Özel Hukuk davası niteliği taşımadığı, ceza, yani kamu davasından bahsedilen bir aşamada, sırf taraflar anlaştı diyerek maddi hakikatle ilgili bir delilden mahkemenin bir kenara bırakılarak vazgeçilemeyeceği düşünülebilir. Sonuçta mahkeme, cumhuriyet savcısının ve sanık ile müdafiinin anlaşması olmaksızın delilin ortaya koyulup tartışılmasından vazgeçemeyeceği gibi, sırf tarafların delilin ikamesinden vazgeçilmesi konusundan anlaştığından bahisle, mahkemenin bu konuda söz söyleyemeyeceği ve delili değerlendirme dışı bırakacağı da ileri sürülemez. Aksi halde CMK m.206/3’de “vazgeçilebilir” yerine “vazgeçilir” ibaresine yer verilirdi.
CMK m.206/3’de öngörülen usul, bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerinde görülen davalarda da kullanılabilir (CMK m.282). Ancak temyiz aşamasında yalnızca hukukilik denetimi olduğundan ve temyiz mercii olan Yargıtay “ilk derece mahkemesi” sıfatıyla baktığı davalar dışında sadece hukukilik denetimi yapabileceğinden temyiz aşamasında CMK m.206/3’ün tatbiki mümkün değildir. Gerek istinaf kanun yolunda ve gerekse temyizde, CMK m.206/3’ün usule uygun tatbik edilip edilmediği, vazgeçmenin yargılamanın esasını etkileyip etkilemediği, başvurulan istinaf kanun yolu ve temyizin sanık lehine olup olmamasına göre değişecek şekilde dikkate alınıp denetlenebilir. Yerel mahkemece verilen karar sonrasında başvurulan istinaf kanun yolunda bölge adliye mahkemesi ceza dairesince duruşma açılmasına karar verildiğinde, başlayacak yeni yargılama sürecinde CMK m.206 tekrar tatbik edileceğinden, ilk yargılamada vazgeçilen delili istinaf mahkemesi tekrar gündeme alabilecektir. CMK m.282’de bunu engelleyen, yani CMK m.206/3’e göre vazgeçilen bir delilin istinaf mahkemesince tekrar gündeme alınmasına mani olabilecek bir hüküm bulunmamaktadır, çünkü amaç derece mahkemesi olan istinaf mahkemesinde de maddi hakikate ve adalete ulaşılmasıdır. Dolayısıyla istinaf yargılamasında da; cumhuriyet savcısı ve sanık veya müdafii delilin ikamesinden vazgeçilmesi konusunda anlaşmalı, mahkeme de bunu uygun bulmalıdır.
Delilden vazgeçme konusunda sanık ile müdafii çelişkiye düşerse kimin söz hakkına sahip olacağı akla gelebilir. Çünkü müdafilik görevi ifa eden avukat, esasen sanığın vekili değil, CMK m.149’a göre sanığa hukuki yardımda bulunan ve onu ceza soruşturması ile kovuşturmasında temsil eden, sanığın haklarını koruyandır. Böyle bir çelişkini olduğu ve sanık ile avukatının anlaşamadığı durumda müdafi, ya dosyadan çekilmeli veya sanığın rızasının duruşma tutanağına geçmesini sağlamak suretiyle müdafilik görevine devam etmelidir. Sanığın olmadığı veya hakkın kullanılmasını müdafiine bıraktığı durumda elbette CMK m.206/3 uyarınca söz söyleme hakkı sanığın avukatına aittir.
Mevcut durumda asliye ceza mahkemelerinde yapılan duruşmalara cumhuriyet savcısının katılmadığı, bu durumda CMK m.206/3’de öngörülen rızanın kim tarafından kullanılacağı, bu rızayı savcı yerine mahkemenin veya katılanın verip vermeyeceği sorusu akla gelebilir. Bizce Kanunun lafzı bu iki sonuca da elverişli değildir. Tarafsız mahkemenin delilden vazgeçmesi mümkün değildir. Kendisine delilin ortaya koyulmasından vazgeçme hakkı tanınmayan ve hatta CMK m.206/4’ün de yürürlükten kaldırıldığı bir durumda, müdahilin de delilden vazgeçme hakkına sahip olmadığı, dolayısıyla CMK m.206/3’ün asliye ceza mahkemelerinde görülen davalarda bir anlam ifade etmeyeceği veya mahkemenin vazgeçilmesi düşünülen delil konusunda iddianameyi hazırlayan cumhuriyet savcısından veya ilgili cumhuriyet savcısından görüş sorup delilin ortaya koyulmasından vazgeçilmesi konusunda rıza verilip verilmediğinin cevabını alması gerekir. CMK m.206/3’ün usule uygun işletilmediği hiçbir durumda; delilin ortaya koyulmasından, tartışılmasından, değerlendirilmesinden vazgeçilemez ve bu eksik inceleme ile de mahkemece hüküm kurulamaz.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin kararı aşağıda yer alan bu tespitlerimizi ve açıklamalarımızı doğrulamaktadır.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 26.10.2017 tarih, 2017/1809 E. ve 2017/5155 K. sayılı bozma kararının son kısmında yer alan “b- Arama neticesinde elkoyularak adli emanette muhafaza edilen sanığa ait dijital materyal üzerinde gerçekleştirilmekte olduğu anlaşılan bilirkişi incelemesi sonucunun beklenmesi” tespiti ve bozma nedeni çok önemlidir, çünkü çok sayıda örgüt dosyasında dijital materyal üzerinde bilirkişi incelemesinin sonuçlanması beklenmektedir. Yargıtay’ın bu tespiti isabetli olup, “Delillerin ortaya koyulması ve reddi” başlıklı CMK m.206’ya da uygundur.
Kovuşturma aşamasında dosyaya giren her delil ortaya koyulur, hukuka aykırı olan, etkisiz olduğu tespit edilen ve davayı uzatmak amacına matuf deliller reddedilir, ancak bu red için de gerekli incelemeler ve değerlendirmeler yapılır, bunun için incelenmesi teknik bilgiyi gerektiren deliller hakkında bilirkişi raporu alınır, duruşmada ortaya koyulup tüm deliller tartışmaya açılır ve değerlendirilir. Çünkü amaç; “yüzyüzelik” ve “doğrudan doğruyalık” ilkeleri gereğince, iddianın ve savunmanın duruşmada “silahların eşitliği” ilkesine uygun olarak çatışmasına izin verip, maddi hakikate ve adalete ulaşmaktır.
CMK m.206/3’de yer alan hüküm tatbik edilmedikçe ve aynı maddenin ikinci fıkrasında öngörülen sebeplerden birisinden dolayı delil reddedilmedikçe, dava dosyasına giren hiçbir delil ortaya koyulmadan, bilirkişi incelemesine tabi tutulması gerekenler bu incelemeye dahil edilip gerekli tarafsız raporlar alınmadan yerel mahkeme incelemesi bitirilip karar verilemez. Ancak cumhuriyet savcısı ile sanık veya müdafii birlikte rıza gösterirlerse, tanığın dinlenmesinden veya başka herhangi bir delilin ortaya koyulmasından vazgeçilebilir. Bunun dışında; soruşturmada şüphelinin lehine veya aleyhine toplanıp iddianameye ve dava dosyasına dahil edilen bir delilin incelenmesi, ortaya koyulması ve tartışılması, sonuçta da değerlendirilmesi aşamaları tamamlanmaksızın verilen kararlar hukuka aykırıdır ve bozulmalıdır.
Sonuç olarak; CMK m.206/2'ye göre reddedilmeyen delil, cumhuriyet savcısı ve sanık veya müdafiinin mutabakatı olmaksızın mahkemece re'sen dosya dışına alınamaz ve değerlendirme dışı bırakılamaz. CMK m.206/2'de öngörülen ve ortaya koyulması istenilen delillerin reddedilmesi için gösterilen sebepler sınırlı olup, genişletilemez ve keyfi olarak, somut gerekçe gösterilmeksizin delil reddedilemez. CMK gerekçeli kararın şekil ve şartlarını düzenleyen CMK m.230/1-b'ye bakıldığında; iddia, savunma ve davanın deyim yerinde ise "bel kemiği" sayılan "delil" kavramının önemi net bir şekilde anlaşılacaktır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)