1. Genel Olarak
Bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin konu olduğu ceza yargılamasında maksat; maddi gerçeğin ortaya çıkartılması olduğundan, hatalı kararların verilmemesi için “delil serbestisi” kuralı benimsenmiş ve ispat için herhangi bir şekil şartı aranmamıştır. Bu nedenle her türlü delil, yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir. Bunun sınırları; hukuka uygunluk, yargılama ile ilgili olma ve yargılamayı uzatmama olarak sıralanabilir (CMK m.206/2).
Kanun koyucu maddi gerçeğin ortaya çıkartılması adına, ne pahasına olursa olsun, bireylerin temel hak ve hürriyetlerini zedeleyerek veya yasal düzenlemelerle ortaya koyulan kurallara aykırı olarak elde edilen delillerin yargılamada kullanılabileceğini düzenlememiştir. Bu nedenle; Ceza Muhakemesi Kanunu’nun çizdiği çerçevede, maddi gerçeğe ulaşılabilmesi için ortaya koyulacak olan bu delillerin nasıl elde edildiği, değerlendirildiği ve tartışıldığı incelenmelidir. Bu konu hakkında takdir ve değerlendirme yetkisi de, yargılamayı yürüten ve cezayı bireyselleştirecek olan hakime ve mahkemeye aittir.
Yargılama sırasında mahkemeye sunulacak olan deliller bakımından hakim, öncelikle delilin ispatlanmak istenen olaya görünürde ilgili olup olmadığını, ardından hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilip edilmediğini inceleyecek ve bu inceleme sonucunda elde edilen delilerin hukuka uygun olduğuna kanaat getirdiği takdirde delili taraflara anlatacak ve tartışmaya açacaktır.
Bu düzenlemeler; sanığın aleyhine ileri sürülen delillere karşı bir açıklama getirmesine, inkar etmesine veya hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edildiğini ifade etmesine imkan tanımak suretiyle savunma hakkını korumaktadır.
Sanığın savunma hakkı, hem Ceza Muhakemesi Kanunu’nda ve hem de İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesi ile Anayasanın 36. maddesinde adil/dürüst yargılanma hakkı kapsamında güvence altına alınmıştır. Dolayısıyla, gerek delillerin elde edilmesi ve gerekse bu delillerin tartışılarak hükme esas alınması bakımından sanığın haklarının gözetilmesi gerekmektedir.
2. İlgili Düzenlemeler
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 206. maddesinde; delillerin hangi aşamada ortaya koyulacağı, bu delillerin sanığa bildirilmesi gerektiği ve tartışılması istenen delillerin hangi hallerde reddedilebileceği düzenlemiştir.
Bu madde uyarınca; delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, delil ile ispat edilmek istenilen olayın karara etkisi yoksa veya istem yalnızca davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa delil reddedilir.
Belirtmeliyiz ki; hukuka aykırı olarak elde edilen deliller, sanığın haklarını zedeleyebileceği gibi, sanığın ortaya koymak istediği delillerin reddedilmesi de aynı sonuca neden olabilecektir. Bu nedenle mahkeme, deliller hakkında takdir ve değerlendirmede bulunurken, oluşabilecek tüm sonuçları dikkate almalıdır. Örneğin; savcının kolluk vasıtasıyla ortaya koyduğu deliller bakımından, Kanunda o delilin elde edilmesi için öngörülen şartların gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği, gerekli izinlerin alınıp alınmadığı veya bulunması gereken süjelerin o sırada bulunup bulunmadığı araştırmalıdır. Bu araştırmayı taraflar yapabileceği gibi, delilin hukuka uygun yol ve yöntemle toplanıp toplanmadığının denetimini nihayetinde hakim ve mahkeme yapar (CMK m.217 ve m.230/1-b).
Bu kapsamda delil; Kanuna aykırı olarak elde edildiği vakit reddedilecek, ispat gücü ve değeri olmadığından sübuta esas alınmayacaktır. Ancak hukuka aykırı delil, sanık lehine kullanılabilir. Bir delil sanığın iddiaya konu suçu işlemediğini tek başına veya başka delille birlikte ortaya koymakta ise, bu delil hukuka aykırı olsa da sanık lehine olduğu için gözardı edilemez. Bu durum, hukuka aykırı delilin sanık lehine olmasından kaynaklanan istisnai bir özellik taşır.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Duruşmada anlatılması zorunlu belge ve tutanaklar” başlıklı 209. maddesinde işaret edilen belge ve tutanaklar; duruşmada isim, tarih ve içerikleri ile başta sanık ve müdafii olmak üzere taraflara anlatılmalı, yani okunup bir diyeceklerinin olup olmadığı kendilerine sorulmalıdır. CMK m.209/1’e göre; "Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifade tutanakları ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler ve diğer yazılar, adli sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik durumuna ilişkin bilgilerin yer aldığı belgeler duruşmada anlatılır".
Maddenin lafzından da anlaşılacağı üzere, duruşmada anlatılacak belge ve tutanaklar burada sayılanlarla sınırlı değildir, delil olarak kullanılabilecek her bilgi, belge veya tutanak taraflara açıklanmalı, içerikleri ve nitelikleri anlatılmalı ve tartışmaya sunulmalıdır. Çünkü Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 217. maddesinin 1. fıkrasına göre; hakimin kararını, ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış olan delillere dayandırabilir.
Görüldüğü üzere; Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 209. maddesi ile delillerin tartışılması gerektiği kuralı koyulmuş, ancak bununla yetinilmeyerek 217. maddede de duruşmada anlatılmayan deliller ile hüküm kurulamayacağı belirtilmiştir.
Dolayısıyla, CMK m.206 uyarınca kabul edilen deliller, CMK m.209 uyarınca anlatılmadığı ve CMK m.216’da öngörülen şekilde taraflarca tartışılmadığı sürece, CMK m.217 uyarınca hükme esas alınamayacak, alındığı takdirde kanun yolu incelemesinde bozma nedeni sayılacaktır.
Esasında bu düzenlemeler, delillerin sanığın yüzüne karşı anlatılması ile “yüz yüzelik” ilkesini, anlatılanlara karşı açıklama getirebilme imkanı ile “silahların eşitliği” ilkesini ile bu işlemlerin kanun yolları aşamalarında denetimini mümkün kılmakla beraber; iddia, savunma ve yargılama makamları arasında da bir denge mekanizması kurmakta ve sanığın adil/dürüst bir şekilde yargılanmasını sağlamaktadır.
3. İncelemeye Konu Karar
Bu çalışmamızda; İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesi’nin 16.06.2020 tarihli, 2020/2317 E. ve 2020/2326 K. sayılı kararı, konumuzla sınırlı incelenecektir.
a) İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesi kararında; her ne kadar ilk derece mahkemesi tarafından sanığın savunmasının alındığı duruşmada “mevcut arama kararları, mobese kayıtları, kamera izleme kayıtları, olay düzenleme tutanağı, ATK raporu okundu" şeklinde soyut mahiyette belge ve tutanakları okuma işleminin yapıldığı zapta geçirilse de, bu tutanakların isimlerini ve tarihlerini açıkça belirtilmek suretiyle okunmadan yukarıda belirtilen biçimde duruşma zaptına geçmiş tüm bilgi, belge ve tutanakların okunduğuna ilişkin soyut ifadelerin, ilk derece mahkemesi tarafından mahkumiyet hükmüne esas alınan tutanakların okunduğu anlamına gelemeyeceği, böylece CMK m.217/1 gereğince duruşmaya getirtilmemiş ve hakimin huzurunda tartışılmamış kabul edileceği, bu esaslı delillerin mahkumiyet hükmüne esas alınmış olmasının, delillerin kovuşturma evresi bakımından hukuka uygun yöntemlerle elde edilme niteliğini kaybettirdiği ve hukuka uygun yöntemlerle elde edilmemiş delil niteliğine büründürdüğü, bu durumun CMK m.289/1-i uyarınca kesin hukuka aykırılık sebebi oluşturduğundan, kararın bozulması gerektiği sonucuna varılmıştır.
b) Bilgi, belge ve tutanakların tarihlerinin, isimlerinin ve içeriklerinin okunması gerektiği, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.06.2011 tarihli, 2011/1-130 E. ve 2011/149 K. sayılı kararında yer almaktadır. YCGK kararına göre; "Somut olayda, sanıklar ve müdafilerinin hazır bulundukları duruşmada, iddianame ve ekleri ile hazırlıktaki tutanaklar ve dosya içeriği okundu biçimindeki, duruşma tutanaklarına yansıyan soyut ifadelerin, yerel mahkemece hükme esas alınan ölü muayene ve otopsi tutanağının da okunduğu anlamına gelmeyeceği açıktır. Ölü muayene ve otopsi tutanaklarının duruşmada açıkça okunmamasının savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olduğu, bu halin ise 1412 sayılı CYUY’nin, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 308/8. maddesinde sayılan mutlak bozma nedenlerindendir".
c) İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesi’nin, karara konu tutanakların yalnızca basit bir şekilde açıklanmasının yeterli olmadığı ve bunun bir bozma nedeni olarak kabul edilmesi gerektiği açıklamaları yerindedir, ancak hukuka uygun yol ve yöntemler izlenerek elde edilen ve incelenen delillerin, yalnızca yeteri kadar açıklanmadığı, ortaya koyulmadığı ve/veya tartışılmadığı için hukuka aykırı kabul edilmesi ve bu hukuka aykırılığın CMK m.289/1-i’e göre hukuka kesin aykırılık hali olarak kabul edilmesi isabetli değildir. Duruşmada CMK m.206 ila 217’de gösterilen usule göre ortaya koyulup okunması, anlatılması ve diyeceklerinin sorulması sonrasında tartışmaya açılarak değerlendirilmesi gereken, elde ediliş itibariyle bir hukuka aykırılık bulunmayan delilin veya delille ilgili alınan raporun, sırf CMK m.206 ila 217’ye uygun şekilde ortaya koyulup, tartışılmadığı ve değerlendirilmediği gerekçesiyle bu işlemlerin ve kararın hukuka aykırılığı yerine, toplanan delilin hukuka aykırılığının kabulü doğru değildir. Çünkü ortada hukuka aykırı yol ve yöntemle elde edilen bir delil olmayıp, toplanıp dosyaya koyulan bu delilin veya delille ilgili tutanağın veya inceleme raporunun kovuşturma aşamasında usulüne uygun duruşmada okunup anlatılmaması ve taraflara diyeceklerinin olup olmadığının sorulması eksikliği vardır ki, bu eksiklik o delili hukuka aykırı hale getirmez. Burada hukuka aykırılık, CMK m.206 ila 217’de belirlenen prosedüre uyulmamasından kaynaklanmıştır.
d) Kanaatimizce; karara konu tutanakların isimlerinin ve tarihlerinin okunmaması nedeniyle verilen bozma kararının CMK m.206, m.209, m.211 ve m.217’ye aykırı hareket edildiği ve bu doğrultuda savunma hakkının kısıtlandığı sonucuna varılarak, CMK m.289/1-h’nin gerekçe olarak gösterilmesi ve bu nedenle “Bölge adliye mahkemesinde inceleme ve kovuşturma” başlıklı CMK m.280 uyarınca bozma kararı yerine, dosya üzerinden veya duruşma açıp işin esasına girilerek yeni bir karar verilmesi gerekirdi; zira Yargıtay Ceza Genel Kurulu da yukarıda belirtilen 28.06.2011 tarihli kararında bozma gerekçesini, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu m.308/8 uyarınca; “Hüküm için mühim olan noktalarda mahkeme karariyle müdafaa hakkının tahdit edilmiş olması” nedenine dayandırmıştır. BAM 6. Ceza Dairesi; aykırılığı CMK m.289/1-i’ye dayandırıp, elde edilmiş olan delilleri hukuka aykırı kabul ederek, duruşma açılmasının önüne geçmiş, bozma kararı verebilmek için CMK m.289/1-i’yi tatbik etmek suretiyle kendisine bir bozma gerekçesi oluşturmuştur. Somut olayda; usule aykırılığın giderilmesi için duruşma açılması gerektiğinden, dosya üzerinden yapılacak inceleme ile karar verilebilmesi mümkün değildir.
e) Belirtmeliyiz ki; Sayın Bölge Adliye Mahkemesinin kararına konu olan olayda hukuka aykırı delil değil, duruşmanın hukuka aykırı yöntemle gerçekleştirildiğine dair bir tespit bulunmaktadır. Bu tespit, davaya konu delilleri hukuka aykırı hale getirmez. Duruşma açılmak suretiyle CMK m.206 ila 217’de öngörülen usule aykırılık giderilmeli, duruşmada ilgili tutanaklar isimleri ve tarihleri belirtilmek suretiyle okunup anlatılmalı, bu konularla ilgili tarafların, özellikle de sanık ve müdafiinin beyanları alınmalıdır. Sorgudan sonra sanık ve müdafii katılmamışsa ve iddiaya konu suç, zorunlu müdafilik kapsamına girmiyorsa, bu katılmama karara kadar devam etmişse, bu defa ilgili tutanakların duruşmada okunması yeterli sayılacak ve hukuka aykırılık gündeme gelmeyecektir. Önemli olan, “dosyada bulunan tutanaklar okundu” veya “dosyada bulunan arama, elkoyma, otopsi raporu ile tespit ve değerlendirme raporu okundu” yerine, dosyada delil ve delil değerlendirme vasıtası olarak bulunan belge ve tutanakların isim, tarih ve içerik anlatılmak suretiyle duruşmada okunması prosedürünün yerine getirilmesidir. Bu prosedür usule uygun yerine getirilmeyip yalnızca genel geçer bir ifade ile “belgeler/tutanaklar okundu” denilmesi yeterli ve usule uygun kabul edilemez.
Bununla birlikte; sanığın beraatına karar verildiği hallerde, mevcut deliller hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilmiş olsa dahi, hukuki durum değişmeyeceğinden, hukuka aykırılığın bulunmadığı sonucuna varılması gerektiği görüşünün isabetli olduğu ileri sürülebilse dahi, her daim bu sonuca varılamayacağı, aleyhe istinaf başvurusunun da mevcut olduğu hallerde, hukuka aykırılık bakımından ikili bir değerlendirmenin yapılması gerektiği, dolayısıyla her usulsüzlük ile hukuka aykırılığın aynı sonuca ulaştırmayacağı ifade edilmelidir. Bir usulsüzlük sonucu elde edilen delilin hükme esas alınamadığı ve bu delilin sanığın aleyhine olduğu durumlarda, istinaf edilen kararın bozulması gerekecek ve maddi gerçeğin ortaya çıkartılması için eksik veya yanlış tatbik edilen usulü işlemlerin yapılması veya tekrar edilmesi gerekecektir. Örneğin; usule aykırı olarak sanığın parmak izlerinin alındığı, bu delilin sanığın aleyhine olduğu, ancak gerekli usul izlenmediğinden hukuka aykırı sayıldığı, usuli eksiklik giderilmediğinden delilin hükme esas alınamadığı ve sanığın beraatına karar verildiği hallerde, aleyhe istinaf başvurusunda bulunulduğunda durum değişeceğinden, bu husus Bölge Adliye Mahkemesi tarafından dikkate alınmalı ve dosyanın esası ile ilgili beraat kararı verildiği gerekçesi ile gözardı edilmemelidir. Çünkü ceza yargılamasının amacı sanığı aklamak değil, maddi gerçeği ortaya çıkarmaktır.
Somut olayda ise; hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş bir delilin varlığından söz edilemeyeceğinden, bu görüş burada uygulama alanı bulamaz.
4. Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairelerinin Bozma Kararı Sınırı
Son olarak; kararın 3. maddesinde belirtilen ve Bölge Adliye Mahkemesi tarafından tespit edilecek hukuka aykırılıkların CMK m.289/1-(g) ve (h) kapsamına girdiği hallerde, CMK m.280 nedeniyle bozma kararı verilemeyeceği, ancak bu bentlerle birlikte başka hukuka aykırılıklar da tespit edildiğinde, CMK m.289/1-(g) ve (h) kapsamına giren aykırılıklara da gerekçede yer verilmesi gerektiği kabule uygundur[1]. Bu aykırılıklar belirtilmediğinde ve kararı bozulan ilk derece mahkemesi gidermesi gereken diğer aykırılıkları fark edemediğinde, bölge adliye mahkemesinin, ilk derece mahkemesinin ikinci kararını kaldırıp işin esasına girmesi ve yeniden hüküm kurması gerekir.
Bozma kararına konu olan sebeple birlikte, bozma kararına konu edilemeyecek sebebin birlikte gerçekleştiği dosyada, bölge adliye mahkemesi bozma sebebi ile birlikte bozma kapsamına girmeyen diğer sebepleri de göstermek suretiyle kesin kararını ilk derece mahkemesine göndermelidir. Ancak CMK m.289/1’de belirtilen ve (g) ile (h) bentleri kapsamına girmeyen hukuka kesin aykırılık hallerinde bölge adliye mahkemesi ceza dairesi tarafından kesin bozma kararı verilip dosya ilk derece mahkemesine gönderilebilir. CMK m.289/1-(g) ve (h) bentlerinin kapsamına giren ve nisbi hukuka aykırılıklardan sayılı karara müessir hukuka aykırılıkların, CMK m.289/1-(g) ve (h) bentleri dışında kalan bir bende uymadığı halde sokulmak suretiyle hukuka kesin aykırılık halinin varlığından bahisle verilen bozma kararları isabetsizdir.
Bu sebeple; “Hukuka kesin aykırılık halleri” başlıklı CMK m.289/1’de yer alan herhangi bir bende atıf yapılmaksızın, yalnızca CMK m.289/1 diyerek, “Bölge adliye mahkemesinde inceleme ve kovuşturma” başlıklı CMK m.280/1-e’ye hatta bazen sehven 280. maddenin 1. fıkrasının (d) bendine atıf yapmak suretiyle bölge adliye mahkemesi ceza dairesi tarafından kesin olarak verilen bozma kararlarına katılmadığımızı, bu kararların CMK m.280’e ve m. 289’a aykırı olduğunu, bu kesin kararlara karşı “Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet başsavcılığının itiraz yetkisi” başlıklı CMK m.308/A uyarınca, başsavcılık tarafından re’sen veya talep üzerine başvurulması gerektiğini ifade etmek isteriz. Bununla birlikte; bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bu tür usule aykırı kararlarına karşı, ilk derece mahkemelerinin direnebileceği ve bu incelemenin Yargıtay’da yapılacağı bir yöntem mutlaka belirlenip, bu konuda Ceza Muhakemesi Kanunu’nda değişikliğe gidilmesi gerektiğini düşünmekteyiz.
Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Mehmet Vedat Ervan
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
------------------------------
[1] “Hukuka kesin aykırılık halleri” başlıklı CMK m.289: “(1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hallerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması.
b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hakimin hükme katılması.
c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hakimin hükme katılması.
d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi.
e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması.
f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlal edilmesi.
g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi.
h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması.
i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması”.