DAVA ŞARTI OLARAK ARABULUCULUKTA İLK TOPLANTIYA (İLK OTURUMA) KATILMAMANIN YAPTIRIMI VE TELEKONFERANSLA İLK TOPLANTIYA KATILIMIN DEĞERLENDİRİLMESİ

I. GİRİŞ

Dava şartı olarak arabuluculuk, 01.01.2018 tarihinden itibaren işçi-işveren uyuşmazlıklarında, 01.01.2019 tarihinden itibaren ise ticari uyuşmazlıkların büyük bir kısmında uygulanmaya başlanmıştır.

2019 yılında, bu iki konuda toplam yaklaşık 540 bin dava şartı arabuluculuk dosyası açılmıştır. 2020 yılında bu sayının daha da artması beklenmektedir.

Bu itibarla, arabuluculuk kurumunun, hem taraflar hem de hukukçular bakımından her geçen gün daha geniş kitleleri ilgilendirdiği görülmektedir. Bu denli geniş kitleleri ilgilendiren arabuluculuk kurumu, büyük oranda esnek bir usule sahip olması nedeniyle çok farklı uygulamalar görülebilmektedir. Ancak özellikle dava şartı arabuluculuk bakımından yaptırımı da olan bazı şekli ve usulî kurallar bulunmaktadır. Bu kuralların başında ise “ilk toplantıya katılma” konusundaki, katılmama halinde yaptırımı da bulunan kural gelmektedir.

Çalışmamızın devamında dava şartı arabuluculukta ilk toplantıya katılma hakkındaki kanun hükmünün analizi yapılarak; uygulamada tereddüt oluşturan katılmamanın yaptırımı, katılmayanın mazeret durumu, sesli ya da görüntülü görüşmenin (telekonferans ya da video konferans) katılma sayılıp sayılmayacağı, idarenin ilk toplantıda temsili hususları irdelenecektir. Bu irdeleme, arabulucunun kendisine gelen görevi kabulünden başlayarak adım adım yapılacaktır.

II. ARABULUCULUNUN UYAP’TAN GÖREVİ KABULÜ VE TARAFLARLA İLETİŞİME GEÇİLEREK İLK TOPLANTIYA DAVETİN YAPILMASI

Dava şartı arabuluculuk süreci, olağan olarak, uyuşmazlık taraflarından birinin adliyelerde kurulan arabuluculuk bürosuna başvurusu sonucunda, UYAP üzerinden bir arabulucunun dosyaya ilişkin görevlendirilmesiyle ve bu görevlendirmeyi arabulucunun kabul etmesiyle başlar. Bu aşamadan sonra ise arabulucunun taraflarla iletişime geçmesi gerekir.

İlgili hükme göre; “Taraflara ait iletişim bilgileri, görevlendirilen arabulucuya büro tarafından verilir. Arabulucu bu iletişim bilgilerini esas alır, ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabilir. Elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya davet eder. Bilgilendirme ve davete ilişkin işlemlerini belgeye bağlar.” (7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu md. 3/8, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu md. 18/A-7)

Bu hüküm nezdinde, arabulucu, öncelikle başvurucunun arabuluculuk bürosuna verdiği bilgilerle büro personeli tarafından hazırlanıp UYAP Arabulucu Portal’a yüklenen “başvuru formu” ve başvurucunun kendi doldurduğu/hazırladığı ve UYAP Arabulucu Portal’a taranan “bilgilendirme evrakı” üzerindeki iletişim bilgilerine göre tarafları bilgilendirecek ve ilk toplantıya davet edecektir. Arabulucu, Ticaret Sicili Gazetesi, MERSİS ve internet gibi kaynaklardan da iletişim bilgileri konusunda araştırma yapabilir.

Arabulucunun bu iletişim bilgileri doğrultusundaki bilgilendirmeyi ve ilk toplantıya daveti ispat edilebilir vasıtalarla yapmasında ve belgelendirmesinde yarar vardır. Zira konu yargıya taşınırsa toplantıya katılmayan taraf, bilgisi olmadığını ve davet edilmediğini iddia edebilir.

III. DAVA ŞARTI OLARAK ARABULUCULUKTA İLK TOPLANTIYA KATILMAMANIN YAPTIRIMI VE BU YAPTIRIMIN UYGULANABİLMESİ İÇİN DİKKATE ALINMASI GEREKEN DÖRT HUSUS

7036 sayılı İMK’nın 3/12. maddesi ve 6325 sayılı HUAK’ın 18/A-11. maddesi gereğince;

“Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır.”[1]

Dava şartı arabuluculukta tarafların ilk toplantıya katılım durumuna göre sonuçlar şeması[2] aşağıda yer almaktadır:

Hüküm taraflardan birinin ilk toplantıya katılmaması bakımından incelendiğinde, ilk toplantıya katılmamanın yaptırımının uygulanabilmesi için dört hususun önem arz ettiği görülmektedir. Bunlar:

1- İlk toplantıya katılmayan tarafa ulaşılmış olması[3],

2- İlk toplantıya katılmayan tarafın geçerli bir mazeretinin olmaması[4],

3- Arabuluculuk faaliyetinin tarafın ilk toplantıya katılmaması nedeniyle sona ermesi,

4- İlk toplantıya katılmayan tarafın son tutanakta belirtilmesidir.

Bu hususlar dikkate alındığında; arabulucunun öncelikle taraflara ulaşma konusunda gerekli çabayı göstererek ilk toplantıya uygun vasıtalarla davet etmesi gerekir. Tarafa ulaşılamaması halinde bu yaptırımın uygulanamayacağı dikkate alınmalıdır.

Taraflardan mazeret göstererek katılamayacak olan varsa, bu mazereti mahkemenin denetimine elverişli olacak şekilde alarak ilk etapta incelemeli ve durumu açık bir şekilde tutanağa aktarmalıdır. Zira mazeretin geçerli olup olmadığını değerlendirmekte asıl yetkili olan ve yargılama giderleri konusunda karar verecek olan mahkemedir. Bu itibarla, arabulucunun, mazeretin geçerli olup olmadığı hususunda nihai bir sonuca varmasına gerek bulunmamaktadır.

Dosyanın kapanma şekli, taraflardan birinin katılamaması nedeniyle “görüşme yapılamadan anlaşamama” olmalıdır.

İzlenecek bu usul şema haline getirilerek aşağıdaki gibi gösterilebilir:

IV. HAZIR OLMAYAN KİŞİLERLE KURULAN İLETİŞİMİN (SESLİ GÖRÜŞME, GÖRÜNTÜLÜ GÖRÜŞME VB.) İLK TOPLANTIYA KATILMA KABUL EDİLİP EDİLEMEYECEĞİ

Arabuluculuk sürecinde, toplantı yerinde hazır olmayan tarafların sesli veya görüntülü görüşme (telekonferans ya da video konferans) ile toplantıya katılıp katılamayacağı konusunda bir fikir birliği bulunmadığı gibi uygulamada tartışmalı durumlara da sebep olabilmektedir.

Esasında baştan sona kadar iradi ve gönüllü yürütülen “ihtiyari arabuluculuk” sürecinde bu yöntemlerin kullanılabilmesi mümkün kabul edilmelidir. Zira 6325 sayılı HUAK’ın 15/2. maddesinde yer alan;

“Taraflar, emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla arabuluculuk usulünü serbestçe kararlaştırabilirler.” hükmü açıktır[5].

Kanun’un 8. maddesinde ise; “Arabulucu, tarafların her biri ile ayrı ayrı veya birlikte görüşebilir ve iletişim kurabilir.” İbaresi yer almaktadır[6].

Keza Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin “Taraflarla görüşme ve iletişim kurulması” başlıklı 10. maddesinde de;

“ Arabulucu, tarafların her biri ile ayrı ayrı veya birlikte görüşebilir. Bu amaçla her türlü iletişim aracını kullanabilir.” hükmü bulunmaktadır.

Bu hükümlere bakıldığında arabuluculukta telekonferans ya da video konferans yöntemi kullanılabilir şeklinde bir yorum getirilebilir. Ancak dikkat edilmesi gereken nokta, bu ifadelerin dava şartı arabuluculuğa ilişkin özel hükümlerde değil genel hükümlerde yer almasıdır. Genel hükümlerdeki bu düzenlemelerin uygulama alanı bulabilmesi ise ihtiyari arabuluculuğun ruhuna uygun şekilde tüm tarafların kabulü ile mümkün olabilecektir.

Oysa dava şartı arabuluculukta özel hükümler bulunmakta, bu özel hükümlerin gereği olarak, ancak arabuluculuk bürolarına yapılan başvuru ile arabuluculuk süreci tek tarafın başvurusu ve iradesi ile başlatılarak sürdürülebilmektedir.

Söz konusu özel hükümlerin en başında ise dava şartı arabuluculuğu ilk defa getiren 7036 sayılı İMK’nın 3. maddesi gelmektedir. Maddede, yaklaşık 5 yıl önce yürürlüğe giren genel hükümlerden çok farklı bir dil kullanılmış ve “ilk oturuma katılım” hakkında bir düzenleme getirilmiştir. Bu düzenlemenin gerekçesi[7] ise şu şekildedir:

“Maddenin onikinci fıkrasında, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden birisi olan "dava şartı olarak arabuluculuk" kurumunun işlemesini sağlamak için öngörülen önemli bir müessese düzenlenmektedir. Bu müesseseden amaç, işçi ve işveren tarafın bir masa etrafında bir araya gelmesi, aralarındaki uyuşmazlığı müzakere etmesi ve ortak bir sonuç ve karara varmaları için gerekli ortamın hazırlanmasıdır. Davet edilen tarafın kendisini haklı görerek ve uyuşmazlık mahkemeye intikal ettiğinde haklı çıkacağını hesap ederek masaya ve görüşmelere gelmekten kaçınması, bu müessesenin işlerliğini azaltacak ve umulan sosyal menfaatin elde edilememesine sebep olacaktır. Arabuluculuk kurumunun geliştiği ülkelerde kendini haklı görerek müzakere masasına gelmeyen tarafa bazı müeyyideler getirilerek arabuluculuk kurumu teşvik edilmiş ve desteklenmiştir. Bu kapsamda onikinci fıkra ile, geçerli bir mazeret göstermeksizin arabuluculuk görüşmelerine katılmayan tarafın son tutanakta belirtileceği ve bu tarafın, davada lehine karar verilmiş olsa bile, yargılama giderinin tamamını ödemeye mahkûm edileceği hükme bağlanmaktadır.”

Görüldüğü üzere, kanunun gerekçesinden, ilk toplantıya katılım ile işaret edilmek istenenin bir masa etrafında yani yüz yüze görüşme olduğu anlaşılmaktadır. Her ne kadar bağlayıcı olmasa da hükmün yorumlanmasında yardımcı olduğu açık olan gerekçeye göre ilk toplantıya katılım, toplantının yapılacağı yere bizatihi gitmekle sağlanabilecektir.

Bununla birlikte, tek taraflı olarak başlatılan bu dava şartı sürecinde, tarafların iradelerinin gereği olarak uyuşmazlığın niteliğine uygun düştüğü ölçüde genel hükümlerin işletilmesi de mümkün olarak kabul edilmelidir[8].

Bu çerçevede, örneğin arabuluculuk sürecinin diğer tarafı/tarafları, sesli veya görüntülü görüşmeyi yani telekonferansı veya video konferansı açıkça kabul edebilirler. Bir başka deyişle, arabuluculuk sürecinin hazır olmayanlar arasında sesli ve/veya görüntülü iletişimle yürütülmesi, tüm tarafların kararı ya da bir tarafın talebi hakkında diğer tarafın muvafakatiyle olabilir. Bu durumda 6325 sayılı HUAK’ın 15/2. maddesinde yer alan;

“Taraflar, emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla arabuluculuk usulünü serbestçe kararlaştırabilirler.” hükmü gereğince katılım kabul edilebilmelidir. Nitekim burada muvafakat sonucunda müzakere de gerçekleşmiş olmaktadır.

Diğer taraftan, dava şartı olarak arabuluculuk ilk toplantısında, toplantının yapılacağı bildirilen yer ve saatte hazır olmayanın, örneğin telefonla katılma talebini diğer taraf/taraflar kabul etmeyebilir. Bu durumda, arabulucunun yapması gereken nedir?

Sorunun tek ve net bir cevabı olmayıp somut uyuşmazlığa göre farklılık olabilecektir. Arabulucu, öncelikle tüm tarafları aynı masa etrafına toplama konusunda gayret göstermelidir. Ancak bu mümkün olamıyorsa da sesli veya görüntülü görüşmenin anlaşmaya zemin hazırlayabileceğini ya da en azından bir deneme yapmanın uygun olacağını düşünüyorsa, karşısındaki kişinin o uyuşmazlıkta gerçekten yetkili olduğunu teyit ederek hazır olmayan diğer tarafla iletişime geçebilir.

Görüşme ve müzakere sonucunda anlaşma olursa arabulucu tutanak ve anlaşma belgesi için uzaktan katılan tarafın imzasını alacaktır. Burada artık ilk toplantıya katılımın usulü ile ilgili bir tartışmaya gerek yoktur. Anlaşmanın gerçekleşmemesi ve uyuşmazlığın davaya dönüşmesi halinde ise ilk toplantıya katılım şartının gerçekleşip yine hakim karar verecektir.

Burada hakimin üç ayrı şekilde olayı değerlendirebileceği varsayılabilir. Bunlar;

1- Arabuluculuğun yargılama değil esnek bir süreç olduğu, bu itibarla da sesli ya da görüntülü olarak uzaktan katılımın mümkün yeterli olduğu,

2- İlk toplantıya sesli ya da görüntülü olarak uzaktan katılımın mümkün olduğu, ancak bu katılımın tutanağa o anda elektronik imza veya mobil imza atılması ya da sonradan ıslak imza atılması ile geçerli sayılabileceği,

3- 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3. maddesinin gerekçesinden yola çıkılarak, daha dar bir yorumla, ilk toplantıya sesli ya da görüntülü olarak uzaktan katılımın mümkün olmadığıdır.

Arabulucunun buradaki sorumluluğu ise süreçte olanları mahkemenin denetimine (özellikle ilk toplantıya katılım bakımından) elverişli şekilde açık ve ayrıntılı bir biçimde tutanağa geçirmektir.

Bu noktada, idarenin ilk toplantıya sesli ya da görüntülü olarak uzaktan katılımını ayrıca değerlendirmek gerekmektedir. Zira HUAK md. 15/8 gereğince; “arabuluculuk müzakerelerinde idareyi, üst yönetici tarafından belirlenen iki üye ile hukuk birimi amiri veya onun belirleyeceği bir avukat ya da hukuk müşavirinden oluşan komisyon temsil eder.” Bu üç kişinin katılımının sağlanmaması halinde temsil gerçekleşemeyecektir. Öyleyse idareyi temsil edecek komisyondan yalnızca bir kişi ile uzaktan yapılan görüşme, toplantıya katılım olarak kabul edilmemelidir.

V. SONUÇ

Dava şartı arabuluculuk sürecine özel olarak getirilmiş olan ilk toplantıya katılıma ilişkin düzenleme ve bu katılımın sağlanmaması halindeki ağır yaptırım tartışmaları da beraberinde getirmiştir. Söz konusu ağır yaptırımın dikkate alınması suretiyle arabulucunun ilk toplantıya davet yükümlülüğünü özenle yerine getirmesi gerekmektedir.

Arabulucunun bu yükümlülüğünü yerine getirmesi halinde, ilk toplantıya katılmayan tarafa yaptırım uygulanabilmesi için; ilk toplantıya katılmayan tarafa ulaşılmış olması, bu tarafın geçerli bir mazeretinin olmaması, arabuluculuk faaliyetinin tarafın ilk toplantıya katılmaması nedeniyle sona ermesi ve ilk toplantıya katılmayan tarafın son tutanakta belirtilmesi gerekmektedir.

İlk toplantıya sesli veya görüntülü görüşme yani telekonferans veya video konferans yoluyla katılmanın mümkün olup olmadığı ve mümkünse bunun şartları tartışılmaktadır. 7036 sayılı İMK’nın 3. maddesinin gerekçesi ve bu gerekçeye atıf yapan 6325 sayılı Kanun’un 18/A maddesinin gerekçesi gereğince ilk toplantıya katılım ile sözü edilen esasen bir masa etrafında, yüz yüze görüşmedir. Ancak arabulucu hazır olmayan tarafla görüşmenin anlaşmaya zemin hazırlayabileceğini ya da en azından bir deneme yapmanın uygun olacağını düşünüyorsa; mümkünse bu görüşmenin yapılması konusunda taraf iradelerinin birleşmesiyle bahsi geçen özel hükümlerdeki boşlukların niteliğine uygun düşen genel hükümlerle tamamlanması, böylece de toplantı yerinde hazır olmayan tarafın anlaşma ihtimali dahilinde sürece dahil edilebilmesi kabul edilebilir.