Kamuoyunda “darbe suçları” adı ile bilinen bu suçlar, salt ifade hürriyetinin kullanımı veya ihmali davranışla işlenmeye elverişli suçlardan değildir. Bir başka ifadeyle, darbe suçuna konu eylemlerin düşünce aşamasında kalmaması, hazırlık hareketlerine geçilip, failler tarafından elverişli vasıtalarla cebir ve şiddete başvurulması gerekir.
Darbe suçları, birden fazla failin anlaşma ve işbirliği ile işlenen fiillerdendir. Kanaatimizce bu suçlar, iştirak iradesinden de öte “suç örgütü” yapılanması kapsamında işlenebilirler. Terörle Mücadele Kanunu m.3, bu suçları terör suçu kapsamında saydığından, bu suçları işlemeye yönelik örgütlenmelerin “terör örgütü” adını alacağını ifade etmek isteriz. Kimine göre bu suçlar, ortada terör örgütü olmaksızın, iştirak iradesi ile ve hatta bireysel olarak da işlenebileceği kabul edilmektedir ki, darbe suçlarının yapısı ve özellikleri bu düşünceye izin vermez.
Buraya kadarki tartışmalara ve cevaplarına “Suç Örgütü, Yargın Hukuk Yayınları, 2013, İstanbul” adlı kitabımızda yer verdiğimizden, o çalışmamıza atıf yapmakla yetinmekteyiz.
Burada gündeme getireceğimiz soru, ihmali davranışla TCK m.311’in veya 312’nin ihmal edilip edilemeyeceğidir. İhmali davranışla işlenen suçların neler olabileceğini dört örnekle kısaca açıklamak isteriz.
Bunlardan birincisi, Türkiye Cumhuriyeti’nin henüz taraf olmadığı Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü’nün 28. maddesinden kaynaklanmaktadır.
Statünün 28. maddesinde, askeri komutanların ve diğer üst rütbeli askeri şahısların ceza sorumluluklarının varlığına özel olarak işaret edilmiştir. Maddenin 1. paragrafına göre, bir askeri komutan veya askeri komutan gibi etkin şekilde davranan bir kişinin, fiili yönetim ve denetimi altındaki silahlı kuvvetler üzerindeki kontrol görevini sağlayamaması sonucunda suç işlendiği veya silahlı kuvvetlerin suç işlemekte veya işlemek üzere olduğu yolunda bilgisinin olması gerektiği veya bilgisi olduğu durumlarda veya suçun işlenmesini önlemek ya da durdurmak için gerekli önlemleri almadığı veya bu konuda soruşturma açılması için yetkili makamlara başvurmadığı takdirde ceza sorumluluğu doğacaktır. 28. maddenin 2. paragrafında ise, üst-ast ilişkileri çerçevesinde bir üstün, emir ve kontrolü altında bulunan astı üzerinde amirlik ve denetim görevini yerine getiremediği, bu kapsamda suçların işlendiğini bildiği, bilerek görmezden geldiği veya faaliyetin sorumluluğu ve denetimi kendisine ait olduğu halde, bu görevini yapmayarak suçun işlenmesinin önüne geçemediği hallerde veya suçun işlenmesini önlemek veya durdurmak için gerekli önlemleri almadığı veya konuyu yetkili makamlara iletmediği takdirde ceza sorumluluğunun doğacağı ifade edilmiştir.
Askeri komutanların ve üst rütbeli komutanların ceza sorumluluğunu aşırı genişleten, “suçta ve cezada kanunilik” prensibine ters düşen, nerede ise askeri komutanlar ve üst rütbeli askerler bakımından objektif, yani kusursuz sorumluluk esasını kabule imkan sağlayan 28. maddenin eleştiriye açık olduğunu ifade etmek isteriz. Bir üst rütbelinin görevinin gereğini yerine getirmemesi veya görevinin gereklerini yerine getirmekte keyfi hareket etmesi, elbette ceza sorumluluğunu gündeme getirmelidir. Ancak bu sorumluluk, görevi ihmal veya kötüye kullanmakla sınırlıdır. Bundan öte, astlarının veya diğer üst rütbelilerin işlemeyi kastettiği suça iştirak etmeyen, ancak bazı duyumlar ve ihbarlar sonucunda suçun işlendiği bilgisine ulaşan üst rütbelinin bu davranışı, elbette o suça katılmak sayılamaz. Kasten işlenen suçlarda, failde açık veya örtülü iştirak iradesinin, yani suç işleme kastının varlığı gerekir. Taksirli hareket ederek, örneğin görevin gereklerini yerine getirmeyerek, failin istemediği sonucun ortaya çıkmasında katkısının olması halinde, elbette “suçta ve cezada kanunilik” prensibi uyarınca, kanunda suç ve ceza tanımının yapılması kaydıyla ceza sorumluluğu gündeme gelebilecektir.
Roma Statüsü yukarıdaki eleştirileri bertaraf etmek amacıyla 28. madde düzenlemesine giderek, bir üst rütbelinin amaç suça katılmasa da, bu suçun işlenmesine göz yummasının cezalandırılması gerektiğini ortaya koymuştur. Askerlerin yetkilerini kullanırken, hukuk kurallarını riayet etmelerinin sağlanması açısından 28. maddenin isabetli olduğu fikrinin ileri sürüldüğü de görülmektedir.
Kanaatimizce, failin suç işleme kastı var, bu yolda anlaşma ve işbirliği yapmış ve yetkilerine dayanarak ihmali davranışta icrai suçun işlenmesine katkı sağlamışsa ceza sorumluluğu gündeme gelmeli, aksi halde ceza sorumluluğunun derecesi görevi ihmal veya kötüye kullanmakla sınırlı olmalıdır. Ancak Roma Statüsü’nün bu konuda ceza sorumluluğun sınırlarını zorladığını, özellikle soykırım ve insanlığa karşı suçlara duyulan hassasiyet gereği bu suçları önlemeyen, bildiği veya öğrendiği halde duyarsız kalan yetkili üst rütbelilerin de suç işlemiş gibi sorumlu sayılmalarını hedeflediği anlaşılmaktadır. Uluslararası Roma Sözleşmesi, “kanunilik” prensibine yapılacak itirazları önlemek amacıyla 28. maddeye yer verme ihtiyacını hissetmiştir.
Türk Ceza Kanunu’nda, Roma Statüsü’nün 28. maddesine benzer hükümlere soykırım ve insanlığa karşı suçları düzenleyen 76 ve 77. maddelerde yer verilmeyip, kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesini düzenleyen 83. maddede, işkence suçunu düzenleyen 94. maddede ve zimmet veya irtikap suçlarında denetim görevinin ihmalinidüzenleyen 251. maddede yer verildiği görülmektedir.
Bu hükümleri, kanun koyucunun düzenleme tercihi olarak görmek gerekir.
TCK m.83’de, belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda yükümlülüğü olan failin, bu yükümlülüğünü yerine getirmemek suretiyle bireyi kasten öldürdüğünde cezalandırılması öngörülmüştür. Örneğin, hastaya ilaç, yiyecek, içecek vermesi veya cankurtaranın denizde boğulmak üzere olan kişiye müdahale etmesi gerekirken etmeyerek, ihmali davranışla öldüren fail, kasten insan öldürme fiili ile suçlanıp cezalandırılacaktır. Kanun koyucu bu hükümde, ihmal suretiyle işlenen icrai bir suçun cezalandırılmasını öngörmüştür. Failin, öldürme sonucunu istemeyip, yerine getirmesi gereken yükümlülüğü tedbirsiz, dikkatsiz veya kurallara aykırı davranarak ihmal etmesi durumunda da TCK m.85’de düzenlenen taksirle ölüme sebebiyet verme suçu gerçekleşecektir. Her iki durumda gerçekleşen sonucun yaralama olması halinde ise, bu sonuca göre failin ceza sorumluluğu değişkenlik gösterebilecektir.
İşkence suçunu düzenleyen 94. maddenin 5. fıkrasına göre, bu suçun ihmali davranışla işlenmesi halinde verilecek cezada bu nedenle indirim yapılmaz. Hükmün gerekçesinde, işkence suçunun birçok durumda amir konumundaki kamu görevlilerinin zımni muvafakatleri ile gerçekleştirildiği, amir konumundaki kamu görevlisinin gözetim yükümlülüğü altında yürütülen bir soruşturma sırasında kişilere işkence yapıldığını öngördüğü halde, bu konuda gerekli müdahalede bulunmamasının bir örtülü rıza olarak görülmesi ve bunun da ihmali davranışla işkence suçunun işlendiğinin kabulü sayılmasının isabetli olacağı ifade edilmiştir. Belirtmeliyiz ki bu kabulü, taksir derecesinde, yani hareketi bilerek ve isteyerek yapmak, fakat ondan doğacak neticeyi istememek olarak yorumlanan kusur türü ve bunun da kurallara riayetsizlikle gerçekleşen bir sonuç olarak görmemek gerekir. Kanun koyucunun burada bahsettiği, amir mevkiinde olan kişinin suça zımni iştiraki, suç işlemeye kastetmesi veya en azından TCK m.21/2’de düzenlenen muhtemel/olası kastın varlığıdır. Fail, yetkisi olduğu halde ihmali davranış göstererek, işlendiğini bildiği, bilmesi gerektiği ve önleyebileceği işkence suçuna müdahale etmeyerek ihmali suç işlemektedir.
Belirtmeliyiz ki, TCK m.94/5 düzenlemesi olmasa idi, elbette “suçta ve cezada kanunilik” prensibi uyarınca amir mevkiinde bulunan kişi için sorun çıkabileceği söylenebilirdi.
Esas itibariyle bu fikre katılmak pek de mümkün değildir. Fail, suçun işlenmesine zımnen iştirak edip, ihmali davranışla destek vermişse, TCK m.94/5 olmasa da sorumlu sayılabilirdi. Bu noktada kanun koyucu, özellikle uygulamada yaşanabilecek tereddütleri ortadan kaldırmak amacıyla TCK m.94/5’i düzenlemek gereği duymuştur. Bunun dışında fail, işkence suçunun varlığını öngörememekte, herhangi bir katkı sağlamamakta, sadece yetkisini kullanmakta ihmali davranış icra etmekten ibaret bir durum sergilemekte ise, kanaatimizce fail TCK m.94’ü ihlalden sorumlu tutulmamalıdır. En azından bu sorumluluk, yetkili amirin duyduğu, gördüğü, hissettiği, anladığı, bildiği veya bilmemesinin mümkün olamayacağı işkence vakıaları ile sınırlı kabul edilmelidir.
Kim ne derse desin kanun koyucu, işkence suçu konusunda hassas davranmış ve işkenceye katılmasa da, buna izin veren, cesaret veren, göz yuman, destekleyen ve fark ettiği halde işkenceyi önlemeyen kamu görevlisi amirlerin sorumluluğu yoluna gitmeyi hedeflemiştir.
TCK m.94/5’de öngörülen ve işkence suçunun ihmali davranışla işlenmesi halini müşterek faillik sayan düzenleme olmasa idi, bu durumda “Yardım etme” başlıklı TCK m.39’da düzenlenen iştirak hali gündeme gelebilirdi. İşkence suçunu işleme kastı olması kaydı ile amirin göz yumması, izin vermesi, ses çıkarmaması, desteklemesi ve hatta faile cesaret vermesi durumunda, işkence suçuna yardım etme gündeme gelebilecektir. Ancak kanun koyucu işkence suçuna hassasiyet gösterdiğinden, işkence suçunu işleme kastına sahip amirin bu tür ihmali davranışlarının ve kayıtsızlığının müşterek faillik kapsamında değerlendirildiği anlaşılmaktadır.
TCK m.251’e göre, zimmet ve irtikap suçunun işlenmesine kasten göz yuman denetimle görevli kamu görevlisi müşterek fail sayılmakta ve ikinci fıkrasında da denetim görevini ihmal etmek suretiyle bu suçların işlenmesine imkan sağlayan kamu görevlisinin 3 aydan 3 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı ifade edilmektedir. Kanun koyucu, zimmet veya irtikap suçunun işlenmesine kasten göz yummayı bu suçların müşterek failliği saydığı halde, denetim görevinin kasten ihmal edilmesini ayrı bir suç olarak tanımlamıştır. Burada kanun koyucu, failin denetim görevine ilişkin ihmali davranışını zimmet veya irtikap saymayıp, denetim görevini ihmal adıyla ayrı bir suç olarak düzenleme yolunu seçmiştir.
TCK m.311 ve 312’de düzenlenen darbe suçlarını incelediğimizde, yukarıda örneklerine yer verdiğimiz suç tiplerine benzer ve ihmali davranışla darbe suçuna katılmayı düzenleyen bir hükme yer verilmediğini görmekteyiz. Suçta ve cezada kanunilik prensibi uyarınca, kasten işlenen bir suça yönelik anlaşma ve işbirliği içinde olmak, yani suç işleme kastına sahip olmak ve aktif hareketle suçun icra hareketlerine katılmak gerekir. Bu kapsamda, suça iştirak iradesine sahip olan, anlaşma ve işbirliği ilişkisi kuran, bu kapsamda faillere suç işleme cesareti veren, yönlendiren, destekleyen, yapması gerekeni yapmayarak suçun işlenmesini kuvvetlendiren, göz yuman, bu çerçevede gerekli tedbirleri almayarak suçun işlenmesini önlemeyen, görevi kapsamına girdiği halde gerekli önlemleri almadığı gibi, alınması yolunda gerekli uyarıları ve başvuruları yapmayan kişinin bu davranışını, suça yardım eden olarak değerlendirmek mümkün olabilecektir. Ancak bu durumda, darbe suçunu işlemeye kasteden failin davranışları ve icra hareketlerine katkısı müşterek faillik veya azmettiren derecesinde olmayacağından, ceza sorumluluğunun da azaltılarak tatbiki yoluna gidilebilecektir.
Darbe suçunu işlemeye kastı olmayan, TCK m.311 ve 312’de suçun maddi unsuru kapsamında gösterilen icra hareketlerine katılmayan, ancak görevini ihmal etmesi veya kötüye kullanması sebebiyle darbe suçunu işlemeyi hedefleyenlerin faaliyetlerini kolaylaştıran kişinin eylemi ise elbette darbe suçu kapsamında değerlendirilemeyecektir. Bu kişinin davranışı, görev ve yetkisini kullanmakta ihmal veya kötüye kullanmak derecesinde kaldığından, elbette ceza sorumluluğu da bununla sınırlı belirlenecektir. Kişinin gerekli önlemleri almaması, yaptığı açıklamalarla darbe suçunun icra hareketlerine başlayacak olan veya başlayan failleri cesaretlendirip desteklemesi, hatta hukuka aykırı davranış içinde bulunanları savunması; darbe suçunu işleme kastına sahip olmadığı, suça ilişkin anlaşma ve işbirliğinin bulunmadığı ve bu yönde eyleminin net tespit edilemediği durumda, darbe suçuna iştirak kapsamında sayılmayacaktır.
TCK m.311 ve 312’de düzenlenen suçların salt ihmali davranışla işlenebilmeleri mümkün değildir. Bu suçlar, net bir şekilde icrai suç sayılmış, düşünce aşamasının geçilip, cebir ve şiddet kullanmaya yönelik ve sonuca ulaşmaya elverişli vasıtalarla, en önemlisi de bunların bir terör örgütü kapsamında icra hareketlerine geçilmesiyle işlenmiş sayılacaktır.
Bu sebeple, ihmali davranışın tek başına darbe suçlarının işlenmesini sağlamayacağı ortadadır. Bireyin yetkisini kullanmakta acemilik, dikkatsizlik ve tedbirsizlik göstermesi ise, eğer kastı yoksa görevi ihmal veya kötüye kullanma suçu dahi teşkil etmeyecek ve belki Disiplin Hukuku hükümlerinin tatbiki gündeme gelebilecektir. Görevi ihmal veya kötüye kullanmanın kusur derecesi kast olduğunda, yani failin bilerek ve isteyerek görevini ihmal ettiği veya kötüye kullandığı durumda ise, failin bunu yapma sebebi ve kastının, bu kapsamda da darbe suçuna yönelik bir iradesinin, diğer faillerle anlaşma ve işbirliğinin olup olmadığı incelenecektir.
Failin salt görevini ihmal etmesi veya kötüye kullanması, bu hususun darbe suçunu desteklediği ve bu suçun icra hareketlerinin kolaylaştırıldığı sonucuna varılsa bile, görevini ihmal eden veya kötüye kullananın darbe suçunu işlemeye yönelik kastı bulunmadığından, elbette failin yardım eden (eski Kanuna göre fer’i iştirakçi) sıfatı ile dahi sorumlu tutulabilmesi mümkün olamayacaktır. Failin kastı, suç örgütü yapılanması içinde yetkisinin kendisine sağladığı imkanları kötüye kullanarak veya yetkisini kullanmayarak ve hukuka aykırılığa göz yumarak darbe suçunun işlenmesini destekleyip gerçekleşmesini sağlamak ise, bu durumda elbette failin iştirak derecesine göre müşterek failliği veya yardım eden sıfatı ile ceza sorumluluğu doğabilecektir. Kişinin konumu suça azmettirmek, yani suç işleme niyet ve kararı olmayanları suçu işlemeye yönlendirmek olduğunda ise, elbette suça azmettirmek gündeme gelecektir.
Çok failli veya suç örgütü yapılanması ile işlenen suçlarda, iştirak fikrinin oluşmasına veya örgütün kurulmasına, suçun işlenmesi için mensup toplayıp bu kişilerin suça yönlendiren kişinin sorumluluğu, aktif olarak müşterek faillik olmayıp, alınan suç işleme kararını da desteklemenin ötesine geçtiğinden, TCK m.38 uyarınca suça azmettirmek kapsamında belirlenecektir. Bunun dışında, yetkili amirin yetkisini kullanmayıp görevini ihmal ettiğinden bahisle ceza sorumluluğuna gitmek, hem “suçta ve cezada kanunilik” ve hem de “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ile “kusur” ilkelerine aykırılık teşkil edecektir.
TCK m.311 ve 312’nin mevcut hükümleri karşısında, salt ihmali davranışla ancak kast derecesinde kusurla işlenebilen bu suçlar işlenemeyeceği gibi, bu suçları işleme kastı olmayan failin yetkisini taksirle veya kastla ihmal ettiği durumda da ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Bir an için kanun koyucu bu alanda sorumluluğu genişletmek istemekte ise, bu durumda da özellikle Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü’nün 28, Türk Ceza Kanunu’nun 94/5 ve 251. maddelerine benzer düzenlemeyi kanunlaştırıp, 311 ve 312. maddelere eklemesi gerekmektedir.
Buna göre hüküm, ya “Bu suçun işlenmesine ihmali davranışla katkı sağlanması halinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yapılmaz.” ya da “Yasama organına karşı suçun/Hükümete karşı suçun işlenmesine kasten göz yuman, bu kapsamda görevinin gereklerine aykırı hareket eden veya yerine getirmeyen kamu görevlisi, işlenen suçun müşterek faili olarak sorumlu tutulur. Görevinin gereklerine aykırı hareket ederek veya yerine getirmeyerek, Yasama organına karşı suçun/Hükümete karşı suçun işlenmesine imkan sağlayan kamu görevlisi, yardım eden sıfatı ile sorumlu tutulur.” şeklinde tanımlanabilir. Bu düzenleme yapılmadığı müddetçe, kamu görevlisinin veya yetkili amirin görevinin gereklerini yerine getirmediğinden, ihmal ettiğinden veya yerine getirmekte geciktiğinden bahisle darbe suçundan sorumlu tutulması isabetli olmayacaktır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)