Tarafların dinlendiği konusunda ikna olabilmeleri, iddia ve savunmanın dayanaklarıyla gerekçede tartışılması koşuluna bağlıdır. Tarafların esasa ilişkin tezlerinin gerekçe tarafından tartışılma mecburiyeti, gerekçenin yapması gerekenlerin en azı olduğunun kabulünü gerektirir.Savunma ve iddia hakkının etkin ve verimliliği, gerekçeden paylarına düşeni eksiksiz almalarıyla olasıdır. Paydaşlığın tartılabilmesi, hükmün yeteri kadar temellendirilmiş ve doyurulmuş olmasıyla mümkündür. Hukuki dinlenilme hakkı, iddia ve savunma hakkı, adalete erişim ve deontoloji, sonuçtan ziyade görünen adaletle ilgilenir, tarafların bilgilendirilmesini, hükümlerin temellendirilmesini ve gerekçelerin öngörülebilirliğini önerir.Yargısal diyalektiğin yanlar için eşit bir ortamda, eşit olanaklarla ve özgür şekilde gerçekleştiğinin, meşru ilgililere anlatılması gerekir. Gerekçe bu sürecin usulle uyumlu, deontolojiyle bağdaşır ve etik ilişki değerleri üzerinden yürütüldüğü konusundaki kuşkuları aşmaya yarayan biricik araçtır.Mahkeme herşeyden evvel, temellendirme ödevini usulüne uygun olarak yerine getirdiği, olup bitene projektör tutulduğu konusunda yanları ikna etmesi gerekir.
İknada akim kalan bir temellendirmenin, kuşkuları aştığından merakları giderdiğinden, üzerine düşeni yaptığından, yargılama ve hükmü doyurduğundan söz edilemez.
AİHM, savunma hakkı ile kanun yolunun etkin kullanımının gerekçenin sağladığı malumat, lojistik ve malzeme ile mümkün olduğunu kabul eder.
Gerekçe, karardan etkilenen meşru ilgililerin hükme saldırmalarına imkan veren özel ve özgün bir materyaldir. Bireyin hükümle özdeşleşen yazgısını değiştirebilmesi, gerekçenin sağladığı optimum bilginin temin edilmesi ya da yarayışlı gerekçe bilgisine erişimle olanaklıdır.Gerekçenin kanun yolunun gereksinim duyduğu doneyi hiç ya da yeterince vermemesi, vermekte gecikmesi gerekçeyi temyiz koşulu addeden sistemlerde kanun yolunu kısıtlar, hükümden düşürür. Kanun yolu gerekçesizliğin vücuda getirdiği eşiği yetmezliğinden ötürü aşamaz. Kanun yolu, olmayan gerekçeden ötürü denetleyemez, hüküm atisini göremez. Uygulama hükmü uygulayamaz, istikbal inşa edememez.
Hukuk, binbir güçlükle vücüda getirdiği hükmü adalete dönüştüremez.
Böyle bir olasılıkta, adil yargılanma beklentisi gerekçesizliğin yarattığı, semirdiği ve pekiştirdiği hukuka aykırılık ile seraba dönüşür. AİHM’ in gerekçenin geliştirdiği bu özelliği anımsatması, yerel gerekçesizliğin geliştirdiği sapma biçimiyle mücadelede önemli bir aşamadır.
Gerekçe, yargı gücünü duydukları, gördükleri ve hissettikleriyle denetleyen eşsiz bir buluş, kadim ibralaşma vasıtasıdır. Toplum ve kamu yargı gücünü; açık yargılama, hükmün açık tefhimi ve gerekçe üçlüsü ile aracılığıyla denetler. Temellendirme, soydaşı bu aparatlarla yaptığı ittifakla duruşma salonunun kapılarını, dosyaların kapağını sonuna kadar aralayarak hukukun adalete nasıl dönüştüğünü, an be an toplum ve yurttaşa olabildiğince izaha çalışır. Gerekçe kapalı muhakeme ve gıyapta duruşmanın gerisinde bıraktığı saydamlık sendromunu, inisiyatif alarak etkin şekilde aşan yeteneğin adıdır.
Görünürlüğü, öngürülebilirliği, denetlenebilirliğin tezahür biçimi, etik ilişki değeri, ahlaki yükümlülük ve deontolojik ödevin diğer adıdır. Strasbourg Yargısı’ nın gerekçeyle, kamusal inandırıcılık arasında kurmuş olduğu derin ve yaygın bu münasebetin, Cumhuriyet/Türkiye davası somutunda öne çıkarılması, evrak üzerinde çalışan, çoğu kez prematüre hükme dönüşen tedbir kararlarının, yaşadığı temellendirme kusurlarının disipline edilmesi açısından anlamlıdır.
Cumhuriyet Vakfı/Türkiye Davası ile vitrine çıkan diğer husus; ifade özgürlüğünü kısıtlayan kararlarla mücadelede gerekçenin üstlendiği rolün değeridir. Mahkeme bu davada cumhurbaşkanlığı seçimi öncesi adaylardan biri aleyhine yapılan gazete haberi üzerine; kişilik hakkı ile basın hürriyeti arasında oluşan krizi; özgürlükler-tedbir ve gerekçe hakkı üzerinden tartışır. Deneyim, basın hürriyeti ile tedbir kararının yarışması halinde, basın özgürlüğünü kısıtlayan gerekçelerin her zamankinden çok çalışarak birey, toplum ve kamuyu ikna ve inandırması gerektiğini vurgular. Tedbir kararının ikna edici temellere dayanmaması ve süresiz olmasının yarattığı etki ve sonuçların, demokratik bir toplumda tolare edilemeyeceğini ifade eder.
Böylelikle kişilik haklarını korumaya özgülenen tedbirin, ikna ve inandırıcı olmayan gerekçelerle düşünce özgürlüğünü riske ettiğine karar verir. Bu gerekçenin tedbir mevzubahis olduğunda aklını başına alması, elini şakağına götürmesi, oluşturduğu makul ve meşru gerekçelerle tedbiri hukukun içinde tutacağı, önlemin hükümden rol çalmasına izin vermeyeceği manasına gelir.
Mahkeme, Sözleşme’nin ifade ve basın özgürlüğünü güvenceye alan 10. maddesini konu edinen kararların, meşru, hukuki, makul ve doyurucu gerekçelerle temellendirilmesi gerektiğini dile getirir. Öte yandan Lindon, Otchakovsky-Laurens ve July/Fransa; Obukhova/Rusya ve Sapan/Türkiye kararlarını baz alarak, gerekçenin taşıdığı materyal ve malumatla ifade özgürlüğünü kısıtlayan kararlarının bilinç altını, refleks, sanrı, korku, endişe ve dayanaklarını öğrenme ve bunlara itiraz etme olanağı sunduğunu ima eder.
Böylece Sözleşme’nin 10. maddesiyle korunan haklara gerekçesiz veya defolu gerekçelerle yapılan saldırılarla, keyfi kısıtlamaların tolare edilmeyeceğini(Lombardi Vallauri,p.46), gerekçenin geliştirdiği özelliklerle, yargının demokratik denetimini sağlayan araç, keyfilikle mücadeleyi etkin ve verimli kılan eşsiz bir buluş olduğunu hatırlatır.Anılan pratik, gerekçenin bilinen özelliklerine bir başkasını ilave ederek, gerekçenin saydamlıkla mücadelenin yaşamsal bir aracı olduğunu teyit eder.Yargı pratiğimizin, ifade özgürlüğünü/basın hürriyetini hedefleyen tedbir kararını anılan ilkeler ve öncüllerden hareketle kritik eder. Bu değerlendirmede yayını geçici olarak önleyen tedbir kararının ayakta tutacak haklı, geçerli ve yeterli gerekçeden yoksun olduğunu tespit eder. Yurttaşın gerçeği öğrenmesini hedefleyen yayınları durduran kararı meşrulaştıran ve hukukileştiren dayanaktan mahrum olması, başvurucuların Sözleşme tarafından güvenceye alınan 10 madde bağlamındaki haklarından istifade etmelerini sağlayan güvenceyi sağlamadığına karar verir.
Ekran karartmak, yayın durdurmak, tezgahtan kitap toplamak, sorgusuz sualsiz imha etmek, yargısız infaz yapmakla maruf ve meşhur tedbirlerin, gerekçelerle kontrol edilmediklerinde gelenek ve aidiyetlerden aldıkları destekle birey, toplum, kamu ve demokrasi için yarattıkları riskleri dili döndüğünce izah eder. Yargıyı aşkınlıkla arasına mesafe koymaya, hukukun içinde kalmaya icbar eder.
Mahkeme yayını tedbirle durduran kararın haklı, geçerli ve yeterli gerekçelere yaslanmadığını, bu haliyle haberin kitleyle buluşmasını önlediğini dolayısıyla, gerekçelerin hukuki metinlerle güvenceye alınan düşün ve basın özgürlüğünü korumakta akim kaldığını saptar.
İçtihat aşkınlaşan gerekçenin, prematüre hükümle yaptığı çalışma arkadaşlığının gerçeğin öğrenilmesine, eleştirel katkıyı teşvike ve gücü kontrole özgülenen basın özgürlüğünün işlevsiz bırakıldığını düşünür.
Yargının düşünce ve basın özgürlüğü konusundaki sabıkalı geçmişi, içtihadı yerel deneyimler için değerli bir emsale dönüştürür.
Tedbirle gerekçe arasındaki krizin ihas-ı reyi tetikleme potansiyeli ve yansızlığın detaylı gerekçelerle tedbir kararı vermekten imtinayı özendirmesi yargının yakasına yapışan ve aşamadığı ciddi bir sorundur.
Meselenin hakların yok olması veya kısıtlanması sonucunun doğuracak trajedi, debi ve derinliğe erişmemesi, öncül ve referanslarda ciddi bir değişikliği gerekli kılar.
Basın ve düşünceyi yayma özgürlüğüyle kişilik hakları arasında meydana gelen krizin hakkaniyetle yönetilmesi, gerekçe ve özgürlükler arasındaki yoğun ve yaygın ilişkinin doğru yerde durularak okunmasına bağlıdır. Strasbourg Yargı Sistemi, Anayasa’nın 90 maddesi üzerinden ciddi ve hatırı sayılır bir rezerv ve külliyat sunar. Yargının gerekçe-tedbir-basın özgürlüğü-kişilik hakları arasında meydana gelen çelişkileri, ayağına kadar getirilen bu bilgi ve birikimden yararlanarak aşması, yargının geçmişiyle yüzleşmesine olanak tanımakla kalmaz. Sağladığı bireysel barışla, onurlu ve kalıcı bir toplumsal ve kamusal uzlaşıyı da mümkün kılar.
Değerler arasındaki dengenin gerekçe sapmalarıyla bozulması, hak ve özgürlükler arasında haksız rekabete yol açarak, görünen adaletin tahakkukunu bir başka bahara erteler. Görünen adaletin gerekçeden beklentilerini berhava eder.
69 nolu paragraf gerekçe yoksunluğunun yol açtığı yetmezliğin yaratacağı yan etkilere özgülenir. Mahkeme, kişilik hakkı ile basın özgürlüğü arasındaki yarışın hangi değerler üzerinden, nasıl ve ne şekilde sevk ve idare edildiğine ilişkin kuşkuların defolu gerekçelerden ötürü aşılamadığını belirtir.
Sözlerin gazetecilik etiğine sadık kalınarak haber yapılıp yapılmadığı, haberin yayınlanmasında kamu yararının bulunup bulunmadığı, basın aracılığıyla yapılan kampanyanın kişisel saldırı ya da siyasal kişiliği hedefleyip hedeflemediği ve eleştirinin kabul edilebilir bir debide kalıp kalmadığı gibi can alıcı sorular, malumatsızlıktan ötürü yanıtlanamaz. AİHM, gerekçe yoksunluğunun, yanlar arasındaki dengenin korunup korunmadığına ilişkin incelemeyi önlediğini ısrarla vurgular. Mahkeme, kişilik hakları ile ifade ve basın özgürlüğü arasındaki dengenin yönetilip yönetilemediğine ilişkin kuşkuların olmayan gerekçe yüzünden belirlenemediğinden yakınır.
Söylenenlerin gazetecilik etiğine sadaketten ötürü haber yapılıp yapılmadığı, yayınlanmasında kamu yararının bulunup bulunmadığı ve basına aracılığıyla yapılan kampanyanın kişisel saldırı ya da siyasal kişiliği hedefleyip hedeflemediği ile eleştirinin kabul edilebilir debide kalıp kalmadığına dair bir dizi sorunun yanıtı, salt gerekçesizlik nedeniyle bulunamadığı ifade edilir. Kuşku, bu koşullar altında merakı çoğaltarak besler.
Mahkeme, tedbirin sözleşmenin 10 maddesini aşacak bir düzeye eriştiğinden bahisle, ihlal kararı vermekle birlikte, gerekçe hakkına aykırılıktan neşet eden adil yargılanma hakkının ihlaline ilişkin başvuruyu, özü itibarıyla AİHS’ in 35/3 maddesi bağlamında dayanaktan yoksun olmadığına karar veririr.Öteki ifadeyle gerekçe hakkı üzerinden adil yargılanma hakkının riske edildiğini, dolayısıyla şikayetin kabul edilebilir olduğunu belirlemekle birlikte, mahkemenin temel hukuki meseleyi çözdüğünden, anılan riskin bertaraf edildiğini düşünür.
AİHM, Sözleşme'nin 10. Maddesi ile güvenceye alınan hakkın gerekçe hakkının ihlalinden kaynaklandığını saptar ancak ancak tespitini gereksiz görür. Hal böyle olmakla birlikte, içtihadın, gerekçesizliğin başkaca ihlallerin oluşumunda aldığı rolü açığa çıkarması, hak ve özgürlüklere yönelen saldırıların yaratacağı etki ve sonucu belirlemede vazgeçilemez bir misyon olarak tanımlaması gerekçe adına sevindiricidir. Bu form, sağladığı destekle bir ihlalin diğer ihlalin aracı olmasından öte gerekçesizliğin tetiklediği ihlalin çatlaklarına yerleşerek mayalanmasına izin vermez.
Ennetice Cumhuriyet Vakfı/Türkiye kararı;
Tedbir kararlarının, basın özgürlüğü ile kişisel haklar arasındaki krizin aşılmasında eşsiz bir rol ve işlev üstlendiğini anımsatarak, rolün etkin ve verimli olarak icrası için, tedbiri besleyen gerekçelerin buhranı önleyecek debide olmasını, kendisini meşru, makul, hukuki nedencelere yaslamasını önerir. Sıfır gerekçe ve defolu gerekçelerin, hak ve özgürlükler arasındaki olası çelişkileri tetikleyerek derinleştirme potansiyeli taşıdığını, dolayısıyla gerekçesizliğin, fırsatını bulduğunda savunma hakkı ile kanun yolunun etkin ve verimli şekilde kullanılmasını önleme gizil gücüne karşı pratiği uyarır. Temellendirme kusurlarının yarattığı sendromla, hak ve özgürlükler arasındaki yarışın doğru parametreler üzerinden ve adil olarak yönetilmesini önlediğini, riskle baş edilmesinin, gerekçenin basın özgürlüğü söz konusu olduğunda dikkatini toplaması, duyarlı olması, özenli davranması, gecesini gündüzüne katmasıyla mümkün olacağının altını çizer. Gerekçenin Sözleşme'yle güvenceye alınan diğer hak ve özgürlüklerin yazgısını saptadığını, temellendirmenin lojistiğini ve desteğini yitiren özgürlüklerin yarınsız kalacağını,gerekçenin, yargının demokratik denetimini sağlayan eşsiz bir buluş olduğunu okuyucuyla paylaşır.
Hilmi Şeker/Yargıç/İstanbul