Cumhurbaşkanının olağanüstü hal dönemi haricinde görev ve yetkilerini düzenleyen Anayasa m.104/17’ye göre; “…Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir”.
Yukarıda yer verilen Cumhurbaşkanlığı kararnameleri çıkarılmasına ilişkin Anayasada yer alan hüküm uyarınca, Anayasada kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılması yasaklanmıştır. Anayasada açıkça kanunla düzenlenmesi öngörülen bir konu; kanun koyucunun yetki alanında olup, Cumhurbaşkanı kararnamesi ile düzenlenemez. Normlar hiyerarşisinde en üst sırada yer alan Anayasa incelendiğinde, olağan dönemde kararname çıkarılmasına dair yetki sınırlamasının herhangi bir istisnasının bulunmadığını da belirtmek isteriz.
Devlet Denetleme Kurulu Hakkında 5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 1. maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde, bu kararnamenin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarında yapılacak denetlemeler ile ilgili düzenlemeleri kapsadığı görülmektedir.
5 numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 4. maddesinde Devlet Denetleme Kurulu’nun görevleri sıralanmıştır. 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde, Devlet Denetleme Kurulu’nun kamu kurumu niteliğinde olan meslek kuruluşlarında her türlü idari soruşturma, inceleme, araştırma ve denetlemeleri yapmak görevinin olduğu belirtilmiştir.
5 numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi m.6/1’e göre; “Grup başkanı; denetlemeler sırasında denetimi güçleştiren veya engelleyen davranışlarda bulunan, görevde kalması halinde kamu zararını artıracağı anlaşılan, suç delillerini karartacağı anlaşılan, kamu hizmetinin gerekleri yönünden görevi başında kalmasında sakınca görülen her kademe ve rütbedeki görevliler hakkında görevden uzaklaştırma tedbiri uygulayabilir veya bu tedbirin uygulanmasını yetkili makamlara önerebilir”.
5 numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin, Devlet Denetleme Kurulu’nun görev ve yetkilerini sıralarken, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının denetimini de Kurulun görev kapsamına dahil ederek, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına yapılacak denetlemelere ilişkin kuralları da düzenlediği görülmektedir.
Türkiye Barolar Birliği ve barolar; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olduğundan, yukarıda yer alan Kararname hükümleri ile Devlet Denetleme Kurulu’na, Türkiye Barolar Birliği’ni ve baroları denetleme, hatta baro organlarında görev yapan kişileri gerektiğinde görevden uzaklaştırma yetkisi tanındığını söyleyebiliriz.
Anayasanın “Kamu Kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları” başlıklı 135. maddesinin 5. fıkrasına göre, “Bu meslek kuruluşları üzerinde Devletin idari ve mali denetimine ilişkin kurallar kanunla düzenlenir”.
Aynı maddenin 6. fıkrasına göre, “Amaçları dışında faaliyet gösteren meslek kuruluşlarının sorumlu organlarının görevine, kanunun belirlediği merciin veya cumhuriyet savcısının istemi üzerine mahkeme kararıyla son verilir ve yerlerine yenileri seçtirilir”.
Yukarıda yer alan Anayasa hükümlerinden anlaşılacağı üzere; kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarının denetimi ve organlarının görevden uzaklaştırılması, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile değil kanunlarla düzenlenmelidir. Anayasanın 135. maddesi, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ilişkin kuralları düzenleme görevini sadece kanun koyucuya tanımıştır.
Kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olan baroların denetimine ilişkin kuralların; Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle değil, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kanunla düzenlenmesi gerektiği tartışmasız olup, bu kurallar 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nda düzenlenmiştir. Dolayısıyla; Türkiye Barolar Birliği’nin ve baroların denetimini öngören 5 numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin yukarıda yer verilen hükümleri, Anayasaya aykırıdır. Anayasa m.104/17 gereğince; Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde baroların denetimine ilişkin kuralların yer aldığı hükümler, Avukatlık Kanunu’nun ilgili hükümleri karşısında uygulama alanı bulmamalı ve bu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, Avukatlık Kanunu’nda açıkça düzenlenen konular hakkında çıkarıldığı için, bahsi geçen 5 numaralı Kararnamenin kamu kurumu niteliği taşıyan meslek kuruluşlarının denetimi ile ilgili hükümleri geçersiz sayılmalıdır. Mesele; bu kuruluşların denetimlerinin Devlet Denetleme Kurulu tarafından yapılması olmayıp, Anayasanın kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının özelliklerinden kaynaklanan nedenlerle idari ve mali denetimlerinin kanunla düzenlenebileceğini öngörmesi ile ilgilidir. Bir başka ifadeyle; Anayasa m.104/17’de Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile bu konunun düzenlemesinin yasak olduğu anlaşılmasına rağmen, 5 sayılı Kararname ile kuruluşların idari ve sair denetimlerinin Devlet Denetleme Kurulu’na verildiği ve Anayasa m.135/5’e aykırı olacak şekilde adıgeçen Kararnamede denetim kurallarına yer verildiği anlaşılmaktadır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Denetim” başlıklı Ek m.4’e göre; “Adalet Bakanlığı, Barolar ve Türkiye Barolar Birliği organlarının görevlerini kanun hükümlerine uygun olarak yapıp yapmadıklarını ve mali işlemlerini yönetmelikte belirlenecek esaslara göre denetlemeye yetkilidir. Bu idari ve mali denetim, adalet müfettişlerince yapılır”.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Baroların kurulması, organlarının görevden uzaklaştırılması ve görevlerine son verilmesi” başlıklı 77. maddesinin 6. fıkrasında ise; “Amaçları dışında faaliyet gösteren barolar ile Türkiye Barolar Birliği sorumlu organlarının görevlerine son verilmesine ve yerlerine yenilerinin seçilmesine, Adalet Bakanlığının veya bulundukları yer Cumhuriyet Başsavcılığının istemi üzerine, o yerdeki asliye hukuk mahkemesince basit usule göre yargılama yapılarak karar verilir ve dava en geç üç ay içinde sonuçlandırılır.” hükmüne yer verilmiştir.
Özetle; kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu olan baroların denetimine ve organlarının görevden uzaklaştırılmasına ilişkin kurallar, Anayasanın öngördüğü şartlara uygun olarak Avukatlık Kanunu’nda düzenlenmiştir. 5 numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin yukarıda yer verilen hükümleri; kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının denetlenmesine ilişkin kuralları düzenleyerek, Anayasada düzenlenmesi kanun tarafından öngörülmüş konulara müdahale etmektedir. Kararnamenin yukarıda yer verilen ve baroların da denetimini kapsayan hükümleri Anayasaya açıkça aykırı olmakla beraber, Avukatlık Kanunu’nun, baroların denetlenmesine ve organlarının görevden uzaklaştırılmasına ilişkin hükümleriyle de çelişmektedir. Kamu kurumu niteliğindeki meslek gruplarının denetimine ilişkin kurallar; Anayasa ihlal edilmeden, kanun koyucu tarafından düzenlenmeli ve Cumhurbaşkanlığı kararnameleri “kuvvetler ayrılığı” ve “hukuk devleti” ilkelerinin gerekliliklerine uygun olarak çıkarılmalıdır. Aksi halde; uygulamada Anayasaya aykırılık taşıyan ve yürürlükte olan kanun maddeleri ile çelişen kuralların tatbiki kaçınılmaz olacaktır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.