Cumhurbaşkanına Hakaret Suçunda Uygulanan Tutuklama Tedbirlerinin Hukukiliği

Giriş

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) m.299’da düzenlenen Cumhurbaşkanına hakaret suçunun ifade özgürlüğü üzerinde ciddi bir tehdit oluşturduğu İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) ve Anayasa Mahkemesi (AYM) kararlarıyla teyit edilmiş durumdadır[1]. Ancak bu düzenlemenin uygulanmasından kaynaklanan sorunlar bununla sınırlı değildir. TCK m.299 kapsamında yürütülen soruşturmalarda verilen tutuklama kararları, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı açısından ciddi tartışmalara yol açmaktadır. Kamuoyu ile paylaşılmış bir veri bulunmamakla birlikte, basında ve açık kaynaklarda yer alan haberler, AYM kararları ve mesleki gözlemlerimiz bu suç kapsamında uygulanan tutuklama tedbirlerinin az sayıda olmadığını göstermektedir.

Yazımız, TCK m.299 kapsamında verilen tutuklama kararlarının hukukiliği konusunda bazı değerlendirmelerde bulunmayı amaçlamaktadır. Bu alanda tüketici bir çalışma yapmak mümkün olmadığından, sözkonusu değerlendirmeler AYM’nin konuya ilişkin üç kararından yola çıkılarak yapılacaktır. Bunlardan birincisi (Feyzi İşbaşaran), eski bir milletvekilinin, sosyal medya paylaşımlarında kullandığı ifadelerin; ikincisi (Hüsnü Mahalli), bir gazetecinin, verdiği bir röportajda ve katıldığı bir televizyon programında yaptığı açıklamaların; üçüncüsü ise (Onur Kılıç) bir siyasetçinin, bir gösteri yürüyüşü esnasında attığı sloganların Cumhurbaşkanına hakaret suçunu oluşturduğu gerekçesiyle tutuklanmaları ve sırasıyla 43, 37 ve 14 gün tutuklu kalmalarını konu almaktadır[2]. AYM her üç kararda da, tutuklamaların hukuka aykırı olduğu yönündeki iddiaları “açıkça dayanaktan yoksun” bulmuş ve bu nedenle başvuruların kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.

İHAM’ın, TCK m.299 kapsamında uygulanan bir tutuklama tedbirini İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) m.5 açısından değerlendirdiği bir kararı bulunmamaktadır. İHAM, 2021 yılında verdiği Vedat Şorli kararında, TCK m.299’un İHAS’a aykırı olduğunu belirtmiş ve sade bir vatandaş olan başvurucunun sosyal medya paylaşımları nedeniyle cezalandırılmasını ifade özgürlüğü hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir[3]. Başvurucu, kişi hürriyeti ve güvenliği kapsamında ayrı bir şikayet sunmadığı için İHAM, tutuklama tedbirinin hukukiliğini denetlememiştir. Buna karşın İHAM’ın; devlet başkanına hakaret suçu konusunda oluşturduğu içtihat ve kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında belirlediği ilkeler, TCK m.299 kapsamında uygulanan tutuklama tedbirlerinin hukukiliğini değerlendirmede yol gösterici olacaktır.

Anayasa m.19 ve İHAS m.5 uyarınca, bir tutuklama tedbirinin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını ihlal etmemesi için şu dört koşulun bir arada bulunması gerekmektedir:

- Tutuklamanın kanuni bir dayanağı bulunmalıdır.

- Kişinin suçluluğu hakkında kuvvetli belirti (İHAM’a göre, objektif bir gözlemciyi ikna edecek düzeyde şüphe/makul suç şüphesi) bulunmalıdır.

- Tutuklama nedenlerinden en az biri mevcut olmalıdır.

- Tutuklama tedbiri ölçülü olmalıdır.

Aşağıda, bu koşulların Cumhurbaşkanına hakaret suçu kapsamında verilen tutuklama kararlarında nasıl yorumlanması gerektiği üzerinde durulacak ve AYM kararlarına yansıdığı şekliyle uygulamadaki sorunlara değinilecektir.

I. Kanunilik ve Suç Şüphesi Bakımından

Bu koşullardan ilki, yani tutuklamanın kanuniliği konusunda herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 100. maddesinin tutuklama kararlarının yasal dayanağını oluşturduğu açıktır.

Suç şüphesi şartı bakımından yapılacak değerlendirmede ise Cumhurbaşkanına hakaret suçunu oluşturduğu iddia edilen ifadelerin içeriği ve bağlamı önem kazanmaktadır. Dolayısıyla; TCK m.299 sözkonusu olduğunda, suç şüphesinin var olup olmadığına ilişkin değerlendirme, büyük ölçüde ifade özgürlüğüne ilişkin bir değerlendirmedir. Sarf edilen ifadelerin, ifade özgürlüğünün sağladığı korumadan yararlanmayacağı ve Cumhurbaşkanına hakaret niteliğinde olduğu ve ayrıca hakkında tutuklama kararı verilen kişinin bu ifadelerin sahibi olduğu yönünde kuvvetli şüphe oluşması durumunda CMK m.100 uyarınca tutuklama kararı verilebilmektedir.

Belirtmek gerekir ki, AYM’nin bu hususta uyguladığı denetim, genel olarak “suç şüphesi” konusunda uyguladığı denetim gibi, oldukça esnektir. Örneğin AYM, Hüsnü Mahalli kararında, tutuklama kararlarında suç şüphesi konusunda yapılan değerlendirmelerin “keyfi ve temelsiz” olduğunun “söylenemeyeceğini” kaydetmiş; Onur Kılıç kararında ise, tutuklama kararında suç şüphesine ilişkin somut bir değerlendirme bulunmamasına rağmen, dava dosyasındaki unsurların suç işlendiği yönünde kuvvetli belirti olarak değerlendirilmesinin yine “keyfi ve temelsiz” olmadığını kaydetmiştir[4]. AYM, Feyzi İşbaşaran kararında ise tutuklama kararında yer alan gerekçenin yanı sıra, başvurucu hakkında hazırlanan iddianameye ve verilen mahkumiyet kararına gönderme yaparak başvurucunun “suç işlemiş olabileceğinden şüphelenilmesi için inandırıcı delillerin bulunduğu” sonucuna ulaşmıştır[5].

AYM bu kararlarında, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında yaptığı incelemelerde, ifade özgürlüğü çerçevesinde detaylı bir incelemeye girişmemiştir. Bunun, ilk bakışta doğal olduğu düşünülse de, İHAM içtihadına tam olarak uygun düşmediği kaydedilmelidir. Yukarıda belirtildiği üzere İHAM’ın, TCK m.299 kapsamında verilmiş bir tutuklama kararının İHAS’a uygunluğunu incelediği bir kararı bulunmamaktadır. Buna karşın İHAM; gazeteci, yazar veya siyasetçi olan kişiler tarafından yapılan birçok başvuruda, terör örgütü üyeliği, örgüt propagandası veya örgüte yardım gibi suçların işlendiği yönünde kuvvetli şüphe oluşturduğu iddia edilen ifadelerin içeriğini ve kapsamını kendi standartlarına göre değerlendirmiştir. İHAM; AYM’nin aksine, suç şüphesi konusunda ulusal makamlarca yapılan değerlendirmelerin “keyfi ve temelsiz” olup olmadığını incelemekle yetinmemekte, ifadelerin şiddet çağrısı içerip içermediği, kamusal bir tartışmaya katkı sunup sunmadığı, ifadelerin kullanıldığı bağlam ve nihai amacı, ifade sahibinin konumu ve mesleği, ülkenin politik gündemi gibi çeşitli unsurları dikkate alarak ihtilaflı ifadelerin ifade özgürlüğü sınırlarını aşıp aşmadığını tespit etmekte ve ulaştığı sonuca göre tutuklamayı haklı çıkaracak derecede bir suç şüphesi bulunup bulunmadığına karar vermektedir[6]. İHAM’ın, Cumhurbaşkanına hakaret suçu dolayısıyla uygulanan tutuklama tedbirleri sözkonusu olduğunda da aynı yaklaşımı sergileyeceği rahatlıkla öngörülebilir. Son yıllarda ihlalle sonuçlanan birçok başvuruda olduğu gibi, Cumhurbaşkanına hakaret konulu başvurularda da “suç şüphesi” hususunda İHAM’ın AYM’den farklı sonuçlara ulaşması muhtemeldir.

Hüsnü Mahalli kararında muhalif kalan üyelerden Sayın Yusuf Şevki Hakyemez, çoğunluğun suç şüphesi konusunda yaptığı değerlendirmelere katılmayarak, başvurucunun söz ve yazılarının ifade özgürlüğü standartları ışığında ele alınması gerektiğini dile getirmiş ve titiz bir incelemenin ardından somut olayda kuvvetli suç şüphesinin ortaya koyulamadığına kanaat getirmiştir. Sayın Üyenin bu yaklaşımının İHAM içtihadı ile uyumlu olduğu kaydedilmelidir.

Bir tutuklama tedbirinin suç şüphesine dayanıp dayanmadığı konusunda AYM ve İHAM tarafından yapılan değerlendirmeler kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını aşan sonuçlar doğurmaktadır. Bu, bilhassa, söz veya yazıları nedeniyle tutuklanan gazeteci, yazar, siyasetçiler açısından önem arz etmektedir. İHAM, istikrarlı bir biçimde, bu kişilerin, makul suç şüphesi ortaya koyulmaksızın, söz veya yazıları gerekçe gösterilerek tutuklanmaları durumunda, otomatik olarak ifade özgürlüklerinin de (şayet başvurucular tarafından ileri sürülmüşse) ihlal edildiğine hükmetmektedir. Nitekim İHAM’a göre, suç şüphesine dayanmayan bir tutuklama tedbiri İHAS m.5’e ve CMK m.100’e aykırı olmakta; bu aykırılık ise tutuklama yoluyla ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleyi yasal dayanaktan yoksun bırakmaktadır[7]. AYM ise farklı bir yaklaşım sergilemekte ve kuvvetli suç şüphesine dayanmayan bir tutuklama tedbiri yoluyla ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin yasal dayanağının CMK m.100 olduğunu kabul etmektedir. AYM, ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğine “demokratik toplumda gereklilik ve ölçülülük” incelemesinin ardından karar vermektedir[8]. Tutuklama tedbirinin hukukiliği konusunda bir sorun tespit edilmediği durumlarda ise ifade özgürlüğünün ihlal edildiği yönündeki iddia incelememekte ya da kabul edilemez bulunmaktadır. Böylece, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edilip edilmediği, ifade özgürlüğü ihlali iddiasının akıbetini belirlemektedir. AYM’nin, suç şüphesi konusunda İHAM’a nazaran daha çekingen davranması ve yalnızca suç şüphesinin mevcut olduğuna dair değerlendirmenin “keyfi ve temelsiz” olup olmadığıyla ilgilenmesi, birçok vakada ifade özgürlüğü ihlali iddiasının incelenmemesi veya peşinen reddedilmesi sonucuna yol açmaktadır. TCK m.299 kapsamında verilen tutuklama kararlarının hukukiliğinin incelendiği Onur Kılıç ve Hüsnü Mahalli kararları bu duruma örnek gösterilebilir[9]. AYM’nin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ihlallerini tespit etme konusundaki performansının düşüklüğü dikkate alındığında[10], Cumhurbaşkanına hakaret suçu kapsamında uygulanan tutuklama tedbirlerinin İHAM önünde ifade özgürlüğü ihlallerine de yol açabileceği bilinmelidir.

II. Tutuklama Nedenleri Bakımından

Bir tutuklama tedbirinin hukuka uygun olduğunun kabul edilebilmesi için, suç şüphesinin yanı sıra, tutuklama nedenlerinden en az birinin mevcut olduğunun somut olgularla ortaya koyulması gerekmektedir. İHAM’ın bu konudaki içtihadı zaman içerisinde değişim geçirmiştir. İHAM, önceleri, ilk tutuklama kararı ile tutukluluğun devamı yönündeki ilk karar arasında bir ayırım yapmakta ve ilk tutuklama kararında tutuklama nedenlerinin gösterilmemesini kabul edilebilir bulmakta idi. Ancak Buzadji/Moldova kararı ile birlikte İHAM, kişi hakkında ilk kez tutuklama kararı verildiği anda dahi suç şüphesinin varlığının yanında mutlaka tutuklama nedenlerinden en az birisinin bulunduğunun ilgili ve yeterli gerekçeyle ortaya koyulması gerektiğini ifade etmiştir[11].

İHAM ve AYM’ye göre, tutuklama nedenleri somut olgulara dayanmalıdır. Kişiselleştirilmemiş, soyut ve basmakalıp gerekçeler bu bakımdan “ilgili ve yeterli” gerekçe koşulunu karşılamayacaktır[12]. Tutuklama kararlarında en sık görülen “kaçma ve delilleri karartma olasılığı” şeklindeki gerekçenin, gerçek anlamda bir tutuklama nedeni olarak kabul edilebilmesi için somut bir olgu veya durumla ilişkilendirilmesi gerekmektedir. “Atılı suçun niteliği”, “verilmesi muhtemel ceza miktarı” veya “delillerin durumu” gibi ifadeler tek başlarına veya bir arada “yeterli gerekçe” olarak kabul edilmemektedir[13].

AYM tarafından karara bağlanan başvurulara dönecek olursak; Feyzi İşbaşaran ve Onur Kılıç vakalarındaki tutuklama ve tutukluluğun devamı kararlarında, tutuklama nedeni olarak yer alan gerekçelerin, “atılı suçun niteliği”, “mevcut delil durumu” “suçun yasada öngörülen cezasının üst sınırı”, “delillerin tam olarak toplanmamış olması”, “tutuklama koşullarının değişmemiş, salıverme koşullarının oluşmaması”, “atılı suç için belirlenen ceza miktarı dikkate alındığında şüphelinin kaçma şüphesinin bulunduğu” şeklinde basmakalıp ve birbirinin tekrarı niteliğinde gerekçeler olduğu görülmektedir[14]. Buna karşın AYM’nin, hakimliklerce sunulan “tutuklama nedenleri” üzerinde uyguladığı denetimin, suç şüphesinde olduğu gibi etkisiz kaldığı söylenmelidir. Gerçekten AYM, isnat edilen suçun vasfına ve bu suç için öngörülen cezanın miktarına yapılan atıfları “kaçma olasılığı” bakımından yeterli görmekte, bunu destekleyen herhangi bir somut olgu bulunup bulunmadığını sorgulamamaktadır. AYM’ye göre, “Cumhurbaşkanına hakaret suçu, 1 yıldan 4 yıla kadar hapis cezası gerektiren ve suçun alenen işlenmesi hâlinde ceza miktarının 1/6 oranında artırılması öngörülen nitelikli bir suçtur (…). İsnat edilen suça ilişkin olarak kanunda öngörülen cezanın ağırlığı, kaçma şüphesine işaret eden durumlardan biridir”[15]. Oysa, yukarıda belirtildiği üzere, suç için öngörülen ceza miktarının yüksekliği kaçma olasılığının değerlendirilmesinde dikkate alınabilecek unsurlardan yalnızca birisidir ve İHAM içtihadına göre, kaçma olasılığını destekleyen somut bir olgu veya durum olmaksızın, tek başına yeterli bir tutuklama nedeni olarak kabul edilmemektedir. Öte yandan TCK m.299’da öngörülen cezanın Kanunda yer alan en ağır cezalardan biri olmadığı açıktır. Nitekim, uygulamada, TCK m.299 kapsamında açılan kamu davalarının birçoğunda hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kararları verildiği görülmektedir.

Delillerin karartılması veya ortadan kaldırılması olasılığı konusunda da AYM’nin uyguladığı denetimin son derece yüzeysel olduğu kaydedilmelidir. Örneğin Feyzi İşbaşaran kararında, Cumhurbaşkanına hakaret suçunu oluşturduğu iddia edilen paylaşımların yapıldığı varsayılan telefon ve tablet üzerindeki bilirkişi incelemesinin devam etmesi, başvurucunun tutukluluğunun devamı için haklı bir neden olarak sunulmuştur. CMK m.100/2-b’ye göre, şüpheli veya sanığın davranışları, delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme hususunda kuvvetli şüphe oluşturuyorsa, bu durum bir tutuklama nedeni olarak değerlendirilebilir. Görüldüğü gibi, sözkonusu düzenleme, delillerin karartılması hususundaki kuvvetli şüphenin, şüphelinin veya sanığın davranışlarından kaynaklanmasını şart saymaktadır. Somut olayda ise delillere elkoyulmuş ve bunlar üzerinde inceleme yapılmaktadır. Dolayısıyla başvurucu, delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme olanağına sahip olmadığı gibi bu yönde bir gayret içinde bulunduğuna dair somut bir bulguya da yer verilmemiştir. Diğer yandan, delillerin incelenmesi için geçen süre boyunca başvurucunun tutukluluk halinin devam etmesi “ölçülülük” ilkesi bakımından da sorunlu görünmektedir. AYM, bu hususları dikkate almaksızın “(…) söz konusu paylaşımların başvurucu tarafından yapılıp yapılmadığının tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırıldığından başvurucunun tutuklandığı aşamada delillerin toplanmasının devam ettiği anlaşılmaktadır” diyerek, “tutuklama nedenleri konusunda hakimliklerce dayanılan hususların olgusal temelleri bulunmaktadır” sonucuna ulaşmıştır[16].

AYM, Onur Kılıç kararında ise Cumhurbaşkanına hakaret suçu için öngörülen ceza miktarına atıf yapmış ve ardından “Cumhurbaşkanı'na hakaret suçunun koruduğu hukuki değer, Cumhurbaşkanı'nın ülke içindeki konumu ve Anayasa'nın Cumhurbaşkanlığı makamına atfettiği önem dikkate alındığında isnat edilen suça ilişkin olarak dayanılan tutuklama nedenlerinin olgusal temellerinin olduğu söylenebilir” değerlendirmesinde bulunmuştur[17].

Açıkçası AYM, adı geçen iki kararında, tutuklama nedenleri konusunda hakimliklerce sunulan gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığını değerlendirmemiş, yalnızca “tutuklama nedenlerinin olgusal temellere dayanması” gibi oldukça esnek ve kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının sağladığı güvenceleri zayıflatan bir ölçüte başvurmuştur.

AYM’nin Hüsnü Mahalli kararındaki değerlendirmesi ise çok daha sorunludur. Bu başvuruda, başvurucu hakkında verilen tutuklama kararının gerekçesinde tutuklama nedeni olarak özellikle şu tespitler yer almaktadır[18]:

“Soruşturmanın halen devam etmekte olup delillerin henüz tam olarak toplanmamış olduğu; toplanacak delillere göre şüpheliye atılı suçun niteliğinin değişmesiyle aleyhine olarak ağırlaşma ihtimalinin bulunduğu kanaatine varılmıştır.

Şüpheliye atılı suç için kanunda öngörülen cezanın miktarı, şüphelinin soruşturma tutanaklarına yansıyan, sorguda da gözlemlenen savunma ve davranışları ile tutumu hâkimliğimizde serbest kalması halinde kaçacağı yolunda kuvvetli şüphe uyandırmıştır.

Şüpheliye atılı suç için kanunda öngörülen cezanın miktarı, şüphelinin soruşturma tutanaklarına yansıyan, sorguda da gözlemlenen savunma ve davranışları hâkimliğimizde, serbest kalması halinde delilleri yok edeceği, gizleyeceği veya değiştireceği, suçun mağduru ve tanıkları üzerinde baskı kurma girişiminde bulunacağı yolunda kuvvetli şüphe uyandırmıştır”.

AYM’nin tutuklama nedenleri konusundaki değerlendirmesi diğer kararlarınkinden farklı olmamıştır. İlgili suç için öngörülen ceza miktarına gönderme yapan AYM, cezanın ağırlığının kaçma şüphesine işaret eden unsurlardan biri olduğunu belirtmiş ve genel bir değerlendirmeyle “dayanılan tutuklama nedenlerinin olgusal temellerinin olduğu söylenebilir” tespitinde bulunmuştur[19]. Oysa, iki Sayın Üyenin karşıoy gerekçelerinde son derece isabetli olarak ortaya koyulduğu gibi, hakimlik tarafından sunulan tutuklama nedenlerinin makul ve haklı görülmesi mümkün görünmemektedir. Somut olayda, başvurucunun tutuklanmasına neden olan deliller, herkesin erişimine açık gazete yazıları ve televizyon konuşmalarından ibarettir. Dolayısıyla, “delillerin henüz tam olarak toplanmamış olduğu” yönündeki tespitin olgusal bir dayanağı bulunmamaktadır. Aynı nedenle, başvurucunun “serbest kalması halinde delilleri yok edeceği, gizleyeceği veya değiştireceği” yönünde kuvvetli şüphe bulunduğu yönündeki değerlendirme de olgusal temelden yoksundur. Öte yandan, yeni delilleri ortaya çıkması durumunda atılı suçun niteliğinin değişebileceği varsayımının bir tutuklama nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkıyla bağdaşmayan bu gerekçe, ne CMK’da ne de başka bir metinde yer almaktadır. Yine, başvurucunun serbest kalması halinde “suçun mağduru ve tanıkları üzerinde baskı kurma girişiminde bulunacağı yolunda kuvvetli şüphe” bulunduğunun söylenmesi, bir gazeteci olan başvurucunun, Cumhurbaşkanı ve Hükümet mensupları üzerinde baskı kurabileceği varsayımına dayandığından, olgusal ve mantıksal dayanaktan yoksun bir değerlendirmedir. Dahası, başvurucunun serbest kalması halinde kaçacağı, delilleri yok edeceği ve mağdur ve tanıklar üzerinde baskı kuracağı yönündeki “kuvvetli şüphe” “şüphelinin soruşturma tutanaklarına yansıyan, sorguda da gözlemlenen savunma ve davranışları ile tutumu” ile açıklanmıştır. Başvurucunun hangi davranış ve tutumunun bu şekilde yorumlandığı konusunda ise herhangi bir bilgi bulunmamaktadır. Kısacası, başvurucu hakkında verilen tutuklama kararında yer alan tutuklama nedenlerinin hiçbiri olgusal bir temele sahip olmadığı gibi, makul ve tutarlı da değildir. Bu koşullarda, AYM’nin, “tutuklama nedenlerinin olgusal temellerinin olduğu söylenebilir” yönündeki değerlendirmesi, kanaatimizce, keyfiliğe varan tutuklamaların dahi AYM süzgecinden geçebileceğini göstermesi açısından kaygı vericidir.

III. Tutuklama tedbirinin ölçülülüğü bakımından

“Ölçülülük” ilkesi, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı bağlamında, tutuklama tedbirine son çare olarak başvurulması gerektiğini ifade etmektedir. CMK m. 100/1’e göre, “işin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez”. Ölçülülük ilkesi uyarınca, kişi hürriyetini daha az sınırlayan alternatif tedbirlerin yetersiz kalacağı konusunda ikna edici gerekçelerin bulunması gerekmektedir. AYM de, bu hususta, “tutukluluğun ölçülü olduğunun söylenebilmesi için buna ilişkin kararlarda öncelikle adli kontrol tedbirlerinin tutuklama ile ulaşılmak istenen meşru amaç bakımından neden yeterli olmadığı ortaya koyulmalıdır” demektedir[20].

Bununla birlikte, yukarıda değinilen Feyzi İşbaşaran, Hüsnü Mahalli ve Onur Kılıç kararlarına bakıldığında, tutukluluğa ilişkin kararlarda ölçülülük konusunda gerçek bir değerlendirme yapılmadığı, üstelik bu eksikliğin AYM tarafından tespit edilmediği görülmektedir. AYM, ölçülülük konusundaki değerlendirmeyi büyük ölçüde tutuklama nedenlerine ilişkin değerlendirmeyle bir arada yapmaktadır. Bunun nedeni, hakimlik kararlarında, suçun vasfı, delillerin toplanmamış olması, suç için öngörülen ceza miktarı gibi “tutuklama nedenleri” sıralandıktan sonra, “ölçülülük ilkesi uyarınca daha hafif koruma önlemi olan adli kontrol tedbirinin uygulanmasının bu aşamada yetersiz kalacağı” dışında bir gerekçe bulunmamasıdır[21]. Bir başka ifadeyle, tutuklama kararlarında “ölçülülük” ilkesi anılmakta, ancak adli kontrol tedbirlerinin uygulanmasının neden yetersiz kalacağı açıklanmamaktadır. AYM ise, olması gerekenin aksine, tutuklama kararlarındaki ölçülülük değerlendirmesi hakkında son derece zayıf bir denetim uygulamaktadır. Gerçekten AYM, “Hâkimliğin isnat edilen suç için öngörülen yaptırımın ağırlığını, işin niteliğini ve önemini de gözönünde tutarak başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu sonucuna varmasının keyfî ve temelsiz olduğu söylenemez”[22] diyerek, hakimliklere oldukça geniş bir hareket alanı bırakmaktadır. Hüsnü Mahalli ve Onur Kılıç kararlarında karşıoy kullanan üyeler, başka hususların yanı sıra, çoğunluğun ölçülülük koşuluna ilişkin değerlendirmelerine katılmadıklarını ifade etmişlerdir[23].

AYM, bu kararlarındaki ölçülülük denetimi kapsamında, tutuklama kararlarının gerekçelerinden ziyade başvurucuların tutuklu kaldıkları süreleri dikkate almıştır. Tutuklulukta geçen süre, kişinin makul sürede salıverilme hakkını ilgilendirebileceği gibi tutuklama tedbirinin ölçülülüğünü de etkileyebilir. Ne var ki sözkonusu sürelerin makul olup olmadığına, ancak tutukluluğa ilişkin kararların gerekçeleri ışığında karar verilebilmelidir. Bu kararların ilgili ve yeterli gerekçe içermemesi durumunda, tutukluluk süreleri tek başına çok şey ifade etmemektedir. Kaldı ki, somut başvurularda, başvurucuların tutuklu kaldığı süreler (43, 37 ve 14 gün) hiç de kısa değildir.

Bu aşamada, İHAM’ın tutuklama tedbirinin ölçülülüğü konusundaki içtihadına değinmekte büyük fayda bulunmaktadır. İHAM, tutuklamanın ölçülü bir tedbir olarak kabul edilmesi için, her şeyden önce, kişiye isnat edilen suçun ağır veya ciddi bir suç olması gerektiğini ifade etmektedir. Bu tip suçlar, İHAM’a göre, kişinin yaşamına veya vücut bütünlüğüne yönelik bir tehlike oluşturma veya ciddi bir maddi zarar doğurma riski taşıyan suçlardır[24]. Dolayısıyla, hakaret suçu kapsamında tutuklama tedbirine başvurulması her durumda ölçüsüz bir müdahale olarak kabul edilmelidir. Venedik Komisyonu’nun görüşü de bu yöndedir[25]. İHAM, Ladent/Polonya kararında hakaret suçu kapsamında bir hafta süreyle tutuklu kalan bir başvurucunun kişi hürriyeti hakkının ihlal edildiği yönündeki iddiasını haklı bulmuş ve söz konusu suçun tutuklama tedbirini gerektirecek ölçüde ciddi olmadığını belirtmiştir[26]. Mahkeme ayrıca tutuklamaya alternatif diğer koruyucu tedbirlere başvurulmamış olmasının ölçülülük ilkesi ile bağdaşmayacağının altını çizmiştir. Cumhurbaşkanına hakaret suçunun TCK’de “Devletin Egemenlik Alametlerine ve Organlarının Saygınlığına Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenmiş ve bu suç için daha yüksek bir ceza öngörülmüş olması tutuklama tedbirinin ölçülülüğü hakkında yapılacak değerlendirmede herhangi bir rol oynamayacaktır. Çünkü İHAM, Cumhurbaşkanına hakaret suçunun bizatihi İHAS’a aykırı olduğunu ve kaldırılması gerektiğini açıkça belirtmiştir[27]. Bunun yanında, Avrupa Konseyi’nin, hakaretin suç olmaktan çıkarılması eğilimini kuvvetli bir şekilde desteklediği bilinmektedir. İHAM’ın, hakaret suçu kapsamında hürriyeti bağlayıcı ceza verilmesini İHAS’a uygun bulduğu hiçbir kararı bulunmamaktadır. Bu koşullarda, TCK m.299 kapsamında uygulanan bir tutuklama tedbirinin, tutukluluk süresinden bağımsız olarak, İHAM içtihadı uyarınca ölçüsüz bir tedbir olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.

Sonuç

AYM’nin bu çalışmada ele alınan kararlarında uyguladığı denetim İHAM’ın kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında geliştirdiği standartlara göre oldukça zayıf kalmaktadır. AYM, suç şüphesinin varlığına ilişkin değerlendirmelerin “keyfi ve temelsiz” olup olmadığını; tutuklama nedenlerine ilişkin değerlendirmelerin “olgusal temellerinin” bulunup bulunmadığını; ölçülülük bakımından yapılan değerlendirmelerin yine “keyfi ve temelsiz” olup olmadığını incelemekle yetinmektedir. Oysa İHAM, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ve ifade özgürlüğüne yönelik müdahalelerin bir arada bulunduğu başvurularda son derece titiz bir inceleme yapmaktadır.

Devlet başkanlarına ve siyasetçilere yönelik hakaret vakalarında tutuklama tedbirine başvurulması toplum üzerinde ciddi bir caydırıcı etki yaratma riski taşımaktadır. İHAM’ın hakarete ilişkin kararlarında “caydırıcı etki” kavramı kilit bir rol oynamaktadır. Kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma gibi ağır bir tedbir bir yana, hakaret nedeniyle verilen sembolik para cezaları dahi, İHAM’a göre, caydırıcı etki yaratarak ifade özgürlüğünü ihlal etmektedir[28]. Sırasıyla Cumhurbaşkanına hakaret ve başbakana hakaret vakalarına ilişkin Vedat Şorli ve Ömür Çağdaş Ersoy kararları, hakaret nedeniyle ceza yaptırımına başvurulmasının ve tutuklama tedbiri uygulanmasının caydırıcı etki oluşturacağı vurgularıyla doludur[29]. AYM’nin kararlarında ise, karşıoy yazılarını saymazsak, “caydırıcı etki” ifadesi dahi geçmemektedir. Tutuklama tedbirinin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının yanında başka hak ve özgürlükleri de (örneğin ifade özgürlüğü, örgütlenme özgürlüğü, seçilme hakkı) etkilemesi durumunda, tutukluluğa ilişkin kararları veren makamların olağandan daha titiz bir değerlendirme yapmaları gerekmektedir. Bu özen yükümlülüğünün aynı zamanda AYM’yi de ilgilendirdiği söylenmelidir. İHAM’ın, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile ifade özgürlüğü konusunda geliştirdiği standartlar her geçen gün güçlenmektedir. Bu gelişim ulusal yargı organlarınca takip edilmedikçe, İHAM’ın tespit ettiği hak ihlallerinin artarak devam etmesi şaşırtıcı olmayacaktır.

Prof. Dr. Ersan Şen

Dr. Erkan Duymaz

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)