“Kişilere Karşı Suçlar” altında yer alan ve “Şerefe Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenen bireyin kişilik haklarını korumaya yönelik hakaret suçunun unsurları, Türk Ceza Kanunu m.125/1’de düzenlenmiştir. TCK m.126’da mağdurun belirlenmesi (hakaret suçunun işlenmesinde mağdurun net olarak belirtilmediği durumlarda), m.127’de isnadın ispatı ve m.128’de iddia ve savunma dokunulmazlığının düzenlendiği, özel bir suç tipi olarak tanımlanan “Cumhurbaşkanına hakaret” başlıklı TCK m.299’un unsurlarının tespiti bakımından TCK m.125’e bakılması gerektiği, çünkü TCK m.299/1’de hakaret suçunun unsurları ile ilgili ayrı bir nitelendirmede bulunulmadığı görülmektedir.
TCK m.127’nin de dayanağı olan “İspat hakkı” başlıklı Anayasa m.39 daha geniş olup, kişi hakları kapsamında ispat hakkının güvence altına alındığı ve m.39’un kapsamına giren tüm hakaret davalarında sanığın suça konu sözlerini ispat hakkına sahip olduğunun kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Mülga TCK m.480’de hakaret ve m.482’de de sövme suçları ayrı düzenlenmiş idi. Hakaret ve sövme suçlarının ayrı maddelerde ve ayrı unsurlarla düzenlenmesi, karışıklığı önlemek ve “madde-i mahsusa tayini” olarak nitelendirilen hakaret ile soyut kötü sözler içeren sövmeyi ayırmak açısından isabetlidir. Sinkaf içeren ve madde-i mahsusa tayini veya isnadı yerine, dayanaksız ve sadece mağdurun kişilik haklarını hiçbir değer yargısı içermeyen küfürlü sözlerle rencide eden sövme ile hakaret, aynı başlıkta ve hatta aynı cümlede düzenlenmemelidir. Bu sebeple; yürürlükte olan 5237 sayılı TCK m.125’de değişikliğe gidilerek, ya aynı maddede iki ayrı paragraf olarak veya m.125 ve m.125/A olarak hakaret ve sövme suçlarının ayrı maddelerde düzenlenmesi yoluna gidilmelidir.
Sövme içerikli sözler suç sayılmalı iken, hakaret, yani “bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut fiil veya olgu isnadı” veya “madde-i mahsusa tayini veya isnadı” içerikli sözlerin suç sayılması Ceza Hukukunun dışına çıkartılamamakta ise, hakaret suçunun unsurları zorlaştırılabilir veya hakaret suçunun tanımı konu ile ilgili içtihatlarla uyumlu hale getirilmesi yolu seçilebilir.
Hakaret suçunun faili ve mağduru tüzel kişi olabilir mi? Bu konuda ayrıntılı tartışmaya girmeden, TCK m.125’in düzenleniş biçimi ve düzenlendiği yerde tüzel kişiler bakımından güvenlik tedbirlerinin öngörülmemesi, öncelikle TCK m.20’de tüzel kişilerin suç faili olabilmesi düşüncesi reddedildiğinden, tüzel kişilerin suç faili olamayacakları ve tüzel kişi adına açıklamada bulunan gerçek kişilerin sorumlu tutulacakları kabul edilmektedir. Bununla birlikte, tüzel kişi hakaret suçunun mağduru olabilir. Her ne kadar hakaret suçunun unsurlarını düzenleyen TCK m.125/1’de gerçek kişi mağdurdan bahsedildiği, hükümde geçen “kimse” kavramının kapsamına tüzel kişinin girmediği, tüzel kişinin suçun mağduru olabileceğine dair mülga TCK m.483/2’ye benzer bir düzenlemenin yeni TCK m.125’de ve “Şerefe Karşı Suçlar” başlığı altında yer almadığı ileri sürülse de, bu düşünceye katılmadığımızı, TCK m.125’in tüzel kişilerin manevi şahsiyetlerinin kabulü ile hakaret suçunun mağduru olabileceklerini belirtmek isteriz. Günümüzde tüzel kişiliklerin de manevi şahsiyetlerinin, saygınlık ve itibarlarının bulunduğu ve korunması gerektiği, TCK m.125/1’de yer alan “saygınlık” ibaresinin tüzel kişiler için de geçerli olduğu kabul edilmelidir. Ancak karşı görüşe göre; 5237 sayılı Kanunda, mülga TCK m.483/2’ye benzer bir düzenlemeye yer verilmediğinden, tüzel kişiler hakaret suçunun mağduru olamaz.
TCK m.299’da tanımlanan Cumhurbaşkanına hakaret suçu; TCK m.125’de düzenlenen hakaret suçundan ayrı yerde, “Millete ve Devlete Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kitabın dördüncü kısmının altında yer alan “Devletin Egemenlik Alametlerine ve Organlarının Saygınlığına Karşı Suçlar” başlıklı üçüncü bölümünde Cumhurbaşkanlığına değil, bu makamda bulunan ve Devleti temsil eden, bu maksatla Anayasada gösterilen görev ve yetkilerini kullanan Cumhurbaşkanının kişiliğine yönelik hakaretin ayrı bir suç sayıldığı ve böylece Devletin önemli bir kuvvetinin saygınlığının korunması fikrinin esas alındığı görülmektedir.
Kanaatimizce, bu madde ile korunması gereken Cumhurbaşkanlığı makamının saygınlığıdır. Ancak m.299, Cumhurbaşkanlığına hakareti değil, bu makamda bulunan kişiyi, yani Cumhurbaşkanına hakareti ve dolayısıyla Cumhurbaşkanı olan kişinin şahsiyetini korumayı esas almıştır. Cumhurbaşkanının bu sıfatından kaynaklanmayıp da, sırf şahsına hakaret edilse de, bu fiil TCK m.125 kapsamında değil, yine m.299’a göre değerlendirilecektir. Çünkü maddede hiçbir fark gözetilmemiş ve kişinin eylem tarihinde Cumhurbaşkanı olması yeterli sayılmıştır. Failin eylemi TCK m.125/1’de tanımlanan hakaret fiillerinden olduğunda, Cumhurbaşkanına hakaretten dolayı ceza tatbiki TCK m.299’a göre yapılacaktır.
5771 sayılı Kanunla Anayasada yapılan değişiklikte, artık Cumhurbaşkanının sembolik olarak Devleti temsilinden değil, yürütmenin başı olması kabul edilmekle, Türkiye Cumhuriyeti’nde parlamenter sistemin tipik bir özelliği olan parlamentodan çıkan parlamento üyesinin Başbakan olması ve kuracağı kabine, yani Bakanlar Kurulu kalkacak ve yerine Hükümet, bir anlamda Cumhurbaşkanı olacak, bakanlar ise yürütme organının işlevini yerine getirecek olan Cumhurbaşkanına yardımcı olacaklardır. Bu durumda; TCK m.125 kapsamında değerlendirilen Başbakana hakarette, Cumhurbaşkanı açısından bir değişiklik olacak mıdır?
Konuyu düzenleyen TCK m.299'un mevcut hali, tarafsız ve siyaset dışı Cumhurbaşkanının Devleti temsil ve Başkomutan sıfatlarına duyulan saygının bir gereği olarak ayrıca tanımlanmıştır. Mevcut durumda, bu sıfatın devam ettiği, fakat Cumhurbaşkanının yürütmenin başı olacağı, klasik, yani parlamenter sistemin öngördüğü Hükümetin kalkacağı, Başbakanın da bir anlamda Cumhurbaşkanı olacağı, siyasi partisine genel başkan olabileceği ve artık taraf sıfatı taşıyacağı için gözden geçirilmesi gerekebilir. Ancak bir diğer görüş, yine Cumhurbaşkanı sıfatı devam ettiği ve Devlet Başkanı olarak görev yapacağını ileri sürerek, mevcut TCK m.299'un korunması gerektiğini de söyleyebilir. Düşüncemiz; TCK m.299 gibi ayrı bir hükme ihtiyaç bulunmadığı, bu konunun TCK m.125 içinde halledilmesi gerektiği, sıfattan kaynaklanan ağırlaştırıcı nedenin de diğer kamu görevlileri ile birlikte düzenlenmesinin isabetli olacağı yönündedir.
TCK m.125/3-a’da; bir kişiye kamu görevlisi sıfatını taşımasından ve görevinden dolayı hakaretin cezasının alt sınırı bir yıl iken, şahsına hakaret edilmesinden dolayı cezanın alt sınırı üç aydır. Buna göre, kişinin sıfatı dikkate alınarak cezanın miktarında farklılık olabilmektedir. Cumhurbaşkanı sıfatıyla hakarete karşı korunmasında TCK m.299 devam edecek, ancak yürütmenin başı ve Hükümeti temsil etmesinden dolayı “Başbakan” sıfatıyla kişilik hakları yönünden nasıl korunacağı, TCK m.299’a göre mi, yoksa m.125/3-a’ya göre mi konunun değerlendirileceği hangi kıstasa göre belirlenecektir. Fail Cumhurbaşkanını yürütmenin başı ve Başbakan sıfatıyla eleştirilmişse ne olacak?
Kanaatimizce; Başbakan ve Bakanlar Kurulu kalkacağından ve yerine yürütmenin başı olarak “Başkan” geleceğinden, ilk aşamada “Cumhurbaşkanı” isim olarak devam ettiğinden bahisle, TCK m.299’un aynen korunması gerektiği söylense bile, TCK m.299 o dönem mevcut halinde öngörülen Cumhurbaşkanlığı sıfatı için çıkarılmış, tarafsızlığı ve sembollüğünü dikkate almıştır. Anayasanın değişmesi halinde, bu maddenin gözden geçirilmesi gerekebilir. Ancak diğer taraftan da adı değişmeyen Cumhurbaşkanının, Devleti temsil ettiği, görev ve yetkileri değişse de Devleti temsil etmeye devam edeceği, aynı şekilde korunması gerektiği, sıfattan kaynaklanan bu farklılığın keyfi değil, hukuki durum farklılığına bağlı ve TCK m.125’den bağımsız bir düzenleme olarak TCK m.299’un varlığını aynen devam ettirmesi gerektiği ileri sürülebilir.
Yeri gelmişken; Hükümeti Cumhurbaşkanının oluşturacağı ve Cumhurbaşkanı yardımcıları ile atayacağı bakanlardan Hükümetin meydana geleceği dikkate alındığında, TCK m.301/1’de yer alan Türkiye Cumhuriyetini alenen aşağılama suçu da, 5771 sayılı Kanunla Anayasaya yapılan değişiklikle Cumhurbaşkanının kuracağı Hükümete karşı işlenebilecektir. TCK m.301’de öngörülen aşağılama suçu; Cumhurbaşkanının sıfatının veya kişiliğinin değil, kuracağı Hükümetin saygınlığının korunmasını esas almıştır.
TCK m.299 mağdur özelinde ve sıfatından kaynaklanan sebeple ayrı koruma öngörmüş ve bu suçtan dolayı soruşturma yapılmasını değilse de, kovuşturma yapılmasını, yani dava görülmesini Adalet Bakanının iznine bağlı tutmuştur.
Kanaatimizce, Anayasa m.39’da tanımlanan ispat hakkı ve yine TCK m.127’de genel hakaret suçu için öngörülen isnadın ispatı müesseseleri, Cumhurbaşkanına hakaret suçunu kapsayacak şekilde uygulanmalı, bir an için TTCK m.127’nin bir özel düzenleme olan TCK m.299’u kapsamayacağı ileri sürülse de, aynı fikrin normlar hiyerarşisinin tepesinde olan “İspat hakkı” başlıklı Anayasa m.39 için geçerli olmayacağı, bu nedenle de Cumhurbaşkanının görevini yerine getirip yetkilerini kullanması ile ilgili olarak yapılan isnatlardan dolayı açılan hakaret davalarında, sanıkların isnadın doğruluğunu ispat hakkına sahip olduğu kabul edilmelidir. Hatta ispat isteminde bulunan sanığın bu talebinin kabulünde, isnat edilen fiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararı varsa, bu durumda da sanığın isnat ettiği fiili ispat hakkının bulunacağı tartışmasızdır. Anayasa m.39, kamu görev ve hizmetinde bulunanlar ile siyasi kişilikler yönünden isnadın ispatında fiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararının varlığı kabul edilmelidir. Anayasa, kamu görev ve hizmetinde bulunanlar yönünden bu hususu karine olarak kabul etmiş ve diğer kişiler yönünden de isnadın ispatında kamu yararı bulunup bulunmadığında bakılması gerektiğini ifade etmiştir. Hem Cumhurbaşkanının ifa ettiği kamu görevi ve hem de siyasi kişiliğinden dolayı, hakkında isnatta bulunan sanığın ispat hakkının varlığı kabul edilmelidir.
Anayasa Mahkemesi’nin TCK m.299’un iptali istemi ile yapılan başvuruya konu 14.12.2016 tarihli, 2016/25 E. ve 2016/186 K. sayılı karar özeti:
Yerel Mahkeme Cumhurbaşkanına hakaret suçunun, diğer kamu görevlilerine karşı işlenen hakaret suçlarından farklı düzenlenip daha yüksek cezaların öngörüldüğünü, Anayasanın 101 ve 102. maddelerinde yapılan değişikliklerle, Cumhurbaşkanının siyasi bir kişilik haline gelmesinin kaçınılmaz olduğunu, tüm kamu görevlilerine yönelik hakaret suçları bakımından tek yasal düzenleme olması gerekir iken farklı düzenleme yapılmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, hukuk devletinde hiçbir makam için özel bir suç tipi oluşturulamayacağı, devlet başkanlarına özel himaye sağlayan yasaların İHAS’ı ihlal ettiğini, Cumhurbaşkanına hakaret suçunda Anayasa m.39 ve TCK m.129’un uygulanıp uygulanmayacağı hususunda belirlilik olmadığı, Anayasa m.39’da istinasız olarak düzenlenen ispat hakkının, Cumhurbaşkanına hakaret suçu bakımından öngörülmediğini, bu hususun Anayasa m.2, 10 ve 39’a aykırı olduğunu ve TCK m.299’un iptal edilmesini ileri sürmüştür.
Anayasa Mahkemesi; kanun önünde eşitliğin herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmeyeceği, kimi kişiler için değişik kurallar öngörülebileceği, ayrı hukuksal durumların farklı kurallara bağlanmasının eşitlik ilkesini ihlal etmeyeceği, Cumhurbaşkanının Devletin başı sıfatıyla hareket ettiği, bu yolla Türk Milleti’ni ve Türkiye Cumhuriyeti’ni temsil ettiği, Cumhurbaşkanına karşı gerçekleştirilen hakaret suçunun yalnızca kişiliğine karşı değil, Cumhurbaşkanının temsil ettiği değer ve fonksiyonlara karşı da işlendiği, burada Cumhurbaşkanın kişiliğinin yanında, devletin saygınlığının da korunduğu, dolayısıyla öngörülen ceza ile korunan hukuki fayda arasında orantı bulunduğu, her ne kadar ifade hürriyeti eleştiri özgürlüğünün güvencesi olsa da, bu hakkın kişilere hakaret etme hakkı vermediği, bireyin şöhret ve itibarına karşı gerçekleştirilen bu saldırının hukuk düzeni tarafından korunmayacağı gerekçesiyle iptal talebinin oybirliği ile reddine karar vermiştir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
TCK m.127’nin de dayanağı olan “İspat hakkı” başlıklı Anayasa m.39 daha geniş olup, kişi hakları kapsamında ispat hakkının güvence altına alındığı ve m.39’un kapsamına giren tüm hakaret davalarında sanığın suça konu sözlerini ispat hakkına sahip olduğunun kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Mülga TCK m.480’de hakaret ve m.482’de de sövme suçları ayrı düzenlenmiş idi. Hakaret ve sövme suçlarının ayrı maddelerde ve ayrı unsurlarla düzenlenmesi, karışıklığı önlemek ve “madde-i mahsusa tayini” olarak nitelendirilen hakaret ile soyut kötü sözler içeren sövmeyi ayırmak açısından isabetlidir. Sinkaf içeren ve madde-i mahsusa tayini veya isnadı yerine, dayanaksız ve sadece mağdurun kişilik haklarını hiçbir değer yargısı içermeyen küfürlü sözlerle rencide eden sövme ile hakaret, aynı başlıkta ve hatta aynı cümlede düzenlenmemelidir. Bu sebeple; yürürlükte olan 5237 sayılı TCK m.125’de değişikliğe gidilerek, ya aynı maddede iki ayrı paragraf olarak veya m.125 ve m.125/A olarak hakaret ve sövme suçlarının ayrı maddelerde düzenlenmesi yoluna gidilmelidir.
Sövme içerikli sözler suç sayılmalı iken, hakaret, yani “bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut fiil veya olgu isnadı” veya “madde-i mahsusa tayini veya isnadı” içerikli sözlerin suç sayılması Ceza Hukukunun dışına çıkartılamamakta ise, hakaret suçunun unsurları zorlaştırılabilir veya hakaret suçunun tanımı konu ile ilgili içtihatlarla uyumlu hale getirilmesi yolu seçilebilir.
Hakaret suçunun faili ve mağduru tüzel kişi olabilir mi? Bu konuda ayrıntılı tartışmaya girmeden, TCK m.125’in düzenleniş biçimi ve düzenlendiği yerde tüzel kişiler bakımından güvenlik tedbirlerinin öngörülmemesi, öncelikle TCK m.20’de tüzel kişilerin suç faili olabilmesi düşüncesi reddedildiğinden, tüzel kişilerin suç faili olamayacakları ve tüzel kişi adına açıklamada bulunan gerçek kişilerin sorumlu tutulacakları kabul edilmektedir. Bununla birlikte, tüzel kişi hakaret suçunun mağduru olabilir. Her ne kadar hakaret suçunun unsurlarını düzenleyen TCK m.125/1’de gerçek kişi mağdurdan bahsedildiği, hükümde geçen “kimse” kavramının kapsamına tüzel kişinin girmediği, tüzel kişinin suçun mağduru olabileceğine dair mülga TCK m.483/2’ye benzer bir düzenlemenin yeni TCK m.125’de ve “Şerefe Karşı Suçlar” başlığı altında yer almadığı ileri sürülse de, bu düşünceye katılmadığımızı, TCK m.125’in tüzel kişilerin manevi şahsiyetlerinin kabulü ile hakaret suçunun mağduru olabileceklerini belirtmek isteriz. Günümüzde tüzel kişiliklerin de manevi şahsiyetlerinin, saygınlık ve itibarlarının bulunduğu ve korunması gerektiği, TCK m.125/1’de yer alan “saygınlık” ibaresinin tüzel kişiler için de geçerli olduğu kabul edilmelidir. Ancak karşı görüşe göre; 5237 sayılı Kanunda, mülga TCK m.483/2’ye benzer bir düzenlemeye yer verilmediğinden, tüzel kişiler hakaret suçunun mağduru olamaz.
TCK m.299’da tanımlanan Cumhurbaşkanına hakaret suçu; TCK m.125’de düzenlenen hakaret suçundan ayrı yerde, “Millete ve Devlete Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kitabın dördüncü kısmının altında yer alan “Devletin Egemenlik Alametlerine ve Organlarının Saygınlığına Karşı Suçlar” başlıklı üçüncü bölümünde Cumhurbaşkanlığına değil, bu makamda bulunan ve Devleti temsil eden, bu maksatla Anayasada gösterilen görev ve yetkilerini kullanan Cumhurbaşkanının kişiliğine yönelik hakaretin ayrı bir suç sayıldığı ve böylece Devletin önemli bir kuvvetinin saygınlığının korunması fikrinin esas alındığı görülmektedir.
Kanaatimizce, bu madde ile korunması gereken Cumhurbaşkanlığı makamının saygınlığıdır. Ancak m.299, Cumhurbaşkanlığına hakareti değil, bu makamda bulunan kişiyi, yani Cumhurbaşkanına hakareti ve dolayısıyla Cumhurbaşkanı olan kişinin şahsiyetini korumayı esas almıştır. Cumhurbaşkanının bu sıfatından kaynaklanmayıp da, sırf şahsına hakaret edilse de, bu fiil TCK m.125 kapsamında değil, yine m.299’a göre değerlendirilecektir. Çünkü maddede hiçbir fark gözetilmemiş ve kişinin eylem tarihinde Cumhurbaşkanı olması yeterli sayılmıştır. Failin eylemi TCK m.125/1’de tanımlanan hakaret fiillerinden olduğunda, Cumhurbaşkanına hakaretten dolayı ceza tatbiki TCK m.299’a göre yapılacaktır.
5771 sayılı Kanunla Anayasada yapılan değişiklikte, artık Cumhurbaşkanının sembolik olarak Devleti temsilinden değil, yürütmenin başı olması kabul edilmekle, Türkiye Cumhuriyeti’nde parlamenter sistemin tipik bir özelliği olan parlamentodan çıkan parlamento üyesinin Başbakan olması ve kuracağı kabine, yani Bakanlar Kurulu kalkacak ve yerine Hükümet, bir anlamda Cumhurbaşkanı olacak, bakanlar ise yürütme organının işlevini yerine getirecek olan Cumhurbaşkanına yardımcı olacaklardır. Bu durumda; TCK m.125 kapsamında değerlendirilen Başbakana hakarette, Cumhurbaşkanı açısından bir değişiklik olacak mıdır?
Konuyu düzenleyen TCK m.299'un mevcut hali, tarafsız ve siyaset dışı Cumhurbaşkanının Devleti temsil ve Başkomutan sıfatlarına duyulan saygının bir gereği olarak ayrıca tanımlanmıştır. Mevcut durumda, bu sıfatın devam ettiği, fakat Cumhurbaşkanının yürütmenin başı olacağı, klasik, yani parlamenter sistemin öngördüğü Hükümetin kalkacağı, Başbakanın da bir anlamda Cumhurbaşkanı olacağı, siyasi partisine genel başkan olabileceği ve artık taraf sıfatı taşıyacağı için gözden geçirilmesi gerekebilir. Ancak bir diğer görüş, yine Cumhurbaşkanı sıfatı devam ettiği ve Devlet Başkanı olarak görev yapacağını ileri sürerek, mevcut TCK m.299'un korunması gerektiğini de söyleyebilir. Düşüncemiz; TCK m.299 gibi ayrı bir hükme ihtiyaç bulunmadığı, bu konunun TCK m.125 içinde halledilmesi gerektiği, sıfattan kaynaklanan ağırlaştırıcı nedenin de diğer kamu görevlileri ile birlikte düzenlenmesinin isabetli olacağı yönündedir.
TCK m.125/3-a’da; bir kişiye kamu görevlisi sıfatını taşımasından ve görevinden dolayı hakaretin cezasının alt sınırı bir yıl iken, şahsına hakaret edilmesinden dolayı cezanın alt sınırı üç aydır. Buna göre, kişinin sıfatı dikkate alınarak cezanın miktarında farklılık olabilmektedir. Cumhurbaşkanı sıfatıyla hakarete karşı korunmasında TCK m.299 devam edecek, ancak yürütmenin başı ve Hükümeti temsil etmesinden dolayı “Başbakan” sıfatıyla kişilik hakları yönünden nasıl korunacağı, TCK m.299’a göre mi, yoksa m.125/3-a’ya göre mi konunun değerlendirileceği hangi kıstasa göre belirlenecektir. Fail Cumhurbaşkanını yürütmenin başı ve Başbakan sıfatıyla eleştirilmişse ne olacak?
Kanaatimizce; Başbakan ve Bakanlar Kurulu kalkacağından ve yerine yürütmenin başı olarak “Başkan” geleceğinden, ilk aşamada “Cumhurbaşkanı” isim olarak devam ettiğinden bahisle, TCK m.299’un aynen korunması gerektiği söylense bile, TCK m.299 o dönem mevcut halinde öngörülen Cumhurbaşkanlığı sıfatı için çıkarılmış, tarafsızlığı ve sembollüğünü dikkate almıştır. Anayasanın değişmesi halinde, bu maddenin gözden geçirilmesi gerekebilir. Ancak diğer taraftan da adı değişmeyen Cumhurbaşkanının, Devleti temsil ettiği, görev ve yetkileri değişse de Devleti temsil etmeye devam edeceği, aynı şekilde korunması gerektiği, sıfattan kaynaklanan bu farklılığın keyfi değil, hukuki durum farklılığına bağlı ve TCK m.125’den bağımsız bir düzenleme olarak TCK m.299’un varlığını aynen devam ettirmesi gerektiği ileri sürülebilir.
Yeri gelmişken; Hükümeti Cumhurbaşkanının oluşturacağı ve Cumhurbaşkanı yardımcıları ile atayacağı bakanlardan Hükümetin meydana geleceği dikkate alındığında, TCK m.301/1’de yer alan Türkiye Cumhuriyetini alenen aşağılama suçu da, 5771 sayılı Kanunla Anayasaya yapılan değişiklikle Cumhurbaşkanının kuracağı Hükümete karşı işlenebilecektir. TCK m.301’de öngörülen aşağılama suçu; Cumhurbaşkanının sıfatının veya kişiliğinin değil, kuracağı Hükümetin saygınlığının korunmasını esas almıştır.
TCK m.299 mağdur özelinde ve sıfatından kaynaklanan sebeple ayrı koruma öngörmüş ve bu suçtan dolayı soruşturma yapılmasını değilse de, kovuşturma yapılmasını, yani dava görülmesini Adalet Bakanının iznine bağlı tutmuştur.
Kanaatimizce, Anayasa m.39’da tanımlanan ispat hakkı ve yine TCK m.127’de genel hakaret suçu için öngörülen isnadın ispatı müesseseleri, Cumhurbaşkanına hakaret suçunu kapsayacak şekilde uygulanmalı, bir an için TTCK m.127’nin bir özel düzenleme olan TCK m.299’u kapsamayacağı ileri sürülse de, aynı fikrin normlar hiyerarşisinin tepesinde olan “İspat hakkı” başlıklı Anayasa m.39 için geçerli olmayacağı, bu nedenle de Cumhurbaşkanının görevini yerine getirip yetkilerini kullanması ile ilgili olarak yapılan isnatlardan dolayı açılan hakaret davalarında, sanıkların isnadın doğruluğunu ispat hakkına sahip olduğu kabul edilmelidir. Hatta ispat isteminde bulunan sanığın bu talebinin kabulünde, isnat edilen fiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararı varsa, bu durumda da sanığın isnat ettiği fiili ispat hakkının bulunacağı tartışmasızdır. Anayasa m.39, kamu görev ve hizmetinde bulunanlar ile siyasi kişilikler yönünden isnadın ispatında fiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararının varlığı kabul edilmelidir. Anayasa, kamu görev ve hizmetinde bulunanlar yönünden bu hususu karine olarak kabul etmiş ve diğer kişiler yönünden de isnadın ispatında kamu yararı bulunup bulunmadığında bakılması gerektiğini ifade etmiştir. Hem Cumhurbaşkanının ifa ettiği kamu görevi ve hem de siyasi kişiliğinden dolayı, hakkında isnatta bulunan sanığın ispat hakkının varlığı kabul edilmelidir.
Anayasa Mahkemesi’nin TCK m.299’un iptali istemi ile yapılan başvuruya konu 14.12.2016 tarihli, 2016/25 E. ve 2016/186 K. sayılı karar özeti:
Yerel Mahkeme Cumhurbaşkanına hakaret suçunun, diğer kamu görevlilerine karşı işlenen hakaret suçlarından farklı düzenlenip daha yüksek cezaların öngörüldüğünü, Anayasanın 101 ve 102. maddelerinde yapılan değişikliklerle, Cumhurbaşkanının siyasi bir kişilik haline gelmesinin kaçınılmaz olduğunu, tüm kamu görevlilerine yönelik hakaret suçları bakımından tek yasal düzenleme olması gerekir iken farklı düzenleme yapılmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, hukuk devletinde hiçbir makam için özel bir suç tipi oluşturulamayacağı, devlet başkanlarına özel himaye sağlayan yasaların İHAS’ı ihlal ettiğini, Cumhurbaşkanına hakaret suçunda Anayasa m.39 ve TCK m.129’un uygulanıp uygulanmayacağı hususunda belirlilik olmadığı, Anayasa m.39’da istinasız olarak düzenlenen ispat hakkının, Cumhurbaşkanına hakaret suçu bakımından öngörülmediğini, bu hususun Anayasa m.2, 10 ve 39’a aykırı olduğunu ve TCK m.299’un iptal edilmesini ileri sürmüştür.
Anayasa Mahkemesi; kanun önünde eşitliğin herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmeyeceği, kimi kişiler için değişik kurallar öngörülebileceği, ayrı hukuksal durumların farklı kurallara bağlanmasının eşitlik ilkesini ihlal etmeyeceği, Cumhurbaşkanının Devletin başı sıfatıyla hareket ettiği, bu yolla Türk Milleti’ni ve Türkiye Cumhuriyeti’ni temsil ettiği, Cumhurbaşkanına karşı gerçekleştirilen hakaret suçunun yalnızca kişiliğine karşı değil, Cumhurbaşkanının temsil ettiği değer ve fonksiyonlara karşı da işlendiği, burada Cumhurbaşkanın kişiliğinin yanında, devletin saygınlığının da korunduğu, dolayısıyla öngörülen ceza ile korunan hukuki fayda arasında orantı bulunduğu, her ne kadar ifade hürriyeti eleştiri özgürlüğünün güvencesi olsa da, bu hakkın kişilere hakaret etme hakkı vermediği, bireyin şöhret ve itibarına karşı gerçekleştirilen bu saldırının hukuk düzeni tarafından korunmayacağı gerekçesiyle iptal talebinin oybirliği ile reddine karar vermiştir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)