Bildiğimiz üzere son zamanlarda ülkede en çok tartışılan konulardan biri “Cumhurbaşkanına Hakaret Suçu”. Zira, gün geçmiyor ki cumhurbaşkanı birileri hakkında cumhurbaşkanına hakaretten suç duyurusunda bulunmasın..
Ülkede onca –üstelik kişilerin yaşam hakkını tehlikeye düşüren- sorun varken, sayın cumhurbaşkanı üşenmiyor sürekli birileri hakkında mevzu bahis suçtan suç duyurusunda bulunuyor. Bu durum, hukuki bakış açısı bir yana, salt vicdani manada bile biliyorum ki birçoğumuzu son derece rahatsız ediyor.
Cumhurbaşkanına Hakaret Suçu Türk Ceza Kanunu’nun 299. Maddesinde düzenlenir ve madde hükmü şöyle der:
Cumhurbaşkanına Hakaret
MADDE 299 – (1) Cumhurbaşkanına hakaret eden kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Verilecek ceza, suçun alenen işlenmesi halinde, altıda biri; basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, üçte biri oranında artırılır.(Değişik 2. fıkra: 5377 – 29.6.2005 / m.35) (2) Suçun alenen işlenmesi halinde, verilecek ceza altıda biri oranında artırılır.
(3) Bu suçtan dolayı kovuşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır.
Erdoğan’ın, bu zamana kadar –ki henüz 2 yıl bile olmadı- 1.800 civarında bu suçtan suç duyurusunda bulunduğunu biliyoruz. Rakam daha da artmış olabilir. Adalet Bakanlığı’nın Mart ayında yaptığı açıklamaya göre ise, 845’i hakkında kovuşturma başlatılmış. Sanıyorum ki, bunun başka bir örneği yok dünyada. Ülke çapında da bir ilk esasında. Örneğin, Sezer’in 2007 yılındaki son senesine baktığımız zaman 26 tane dava var Cumhurbaşkanına hakaretten. Abdullah Gül’ün son üç yılına baktığımızda ise, 139 dava var ve bu davaların hiçbirinde tutuklama yok. Oysa Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın cumhurbaşkanı olduğu ilk yıl içinde –aralarında 13 yaşında bir öğrencinin de olduğu– en az 18 kişi tutuklandı. Aradaki korkunç uçurumu görebiliyorsunuz değil mi? Bu durum, ülkede kesinlikle demokrasi olmadığının en açık göstergelerinden biri.
Cumhurbaşkanı, Anayasada tanımlandığı üzere yürütmenin başıdır ve devleti temsil eder. Yasada tanımlı “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu da esasında cumhurbaşkanının şahsına hakaretin değil, devletin saygınlığına hakaretin cezalandırılmasını amaçlar. Fakat Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın suç duyurularına baktığımızda mevcut durumun hiç de böyle olmadığını görüyoruz. Cumhurbaşkanının bizzat kendisine yöneltilen en sıradan eleştiriyi bile bu suç kapsamında ele alıp, tamamen kişisel şekilde suç duyurusunda bulunduğunu görüyoruz. Ve işin kötü tarafı, bu duyurularının çok büyük bir kısmı için kovuşturma başlatılıyor ve kişiler yargılanıyor, ceza alıyor.
Peki dünyada durum nasıl? Biz bu yasa maddesini 1926 yılında İtalyan Ceza Yasası’ndan almışız. O yasada “Kralın Kutsal Dokunulmazlığı, Kutsal Varlığı” olarak geçiyormuş. Bizde de evvelce Kanuni Esasi’de “Hazreti Padişahın Huzuru Hümayun Mukaddes Gayrimesundur” şeklinde bir madde varmış, padişahları sorumsuz tutan, koruyan bir madde. Yani aslında demek istediğimiz şu; bu madde hükmü daha ziyade bir kişiyi kutsamak üzerinden tasarlanmış bir hüküm ve bana sorarsanız demokratik sistemde pek de yeri yok. Devletin başındaki kişi niçin kutsal olsun, olamaz. Bir şekilde var olmuşsa da, uygulama alanının son derece dar tutulması gerekir. Ve hatta, cezai yaptırımın değil de, tazminat hükümlerinin uygulanması gerekir. Zaten dünyada da bu şekildedir. Bu suçun yasal olarak tanımlandığı ülkelerde, bu madde neredeyse hiç çalıştırılmaz. Bir şekilde gündeme gelmişse de, yaptırım çoğunlukla tazminata mahkumiyettir.
Buraya kadar yazdıklarım, “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçunun varlığına bir eleştiriydi. Dediğimiz gibi, bu maddenin varlığı, devletin saygınlığı bakımından bir gereklilik olarak da görülebilir. Bu kısım uzun bir tartışma gerektirir. Neticede, bizim yasamızda da böyle bir suç tanımlanmış. Bu noktada, uygulamaya son derece dikkat etmek gerekecektir. Zaten, şu anki mevcut durum da tam olarak buradan kaynaklanmaktadır.
Şöyle ki; cumhurbaşkanına kimi zaman hakaret boyutuna varan çok sert eleştiriler yöneltilebilir. Bu durumda, yöneltilen bu eleştirilerin niteliğine bakmak gerekir. Eğer devleti hedef gösteren ve eleştiri amacı taşımayan hakaretamiz beyanlar söz konusu ise, ancak o zaman bu suç kapsamında ele alınması mümkün olacaktır. Fakat, kişiye yönelik birtakım ağır eleştirilerden bahsediyorsak “Cumhurbaşkanına Hakaret” gibi makamsal bir ayrıcalıktan faydalanarak kişileri itham etmek kabul edilemez. Zira, eğer ibresi çok hassas olan bu dengeyi sağlayamaz isek, kişileri otomatik olarak ötekileştirmiş, orantısız bir güç uygulayarak, cumhurbaşkanlığı koltuğunun varlık sebebi olan halkı ezmiş ve dışlamış oluruz.
AİHS’de, Anayasa’da ve başkaca uluslar üstü ve ulusal yasalarda yer alan ifade özgürlüğü tam da bu sebepten vardır. Demokrasinin en temel öğesi olan, her kesimden yurttaşın eşit şekilde temsiliyeti için, düşünceyi açıklama özgürlüğü. İfade özgürlüğü, tam demokratik toplumların olmazsa olmazıdır ve bu kapsamda ifade özgürlüğünü düzenleyen maddeler en dar şekilde yorumlanmalıdır. Türkiye’nin AİHM başvurularının çok ciddi bir kısmını ifade özgürlüğü ihlalleri oluşturmaktadır ve Türkiye AİHM tarafından ifade özgürlüğünü ihlal sebebiyle çok kez mahkum edilmiştir; fakat durum her geçen gün iyiye gitmesi gerekirken kötüye gitmektedir.
Bu konuda en çarpıcı örnek, Eon – Fransa Davasıdır. Fransa Cumhurbaşkanının 28 Ağustos 2008 tarihinde yaptığı Laval ziyareti sırasında ve tam cumhurbaşkanlığı kortejinin geçeceği sırada sanık/başvurucu, üzerinde “Defol git, geri zekâlı!” yazan bir levha kaldırır. Fransa’da yapılan yargılamada sanık haksız bulunur, lakin AİHM’ye yapılan başvuru neticesinde bakın neye karar verilir:
“10. maddenin 2. fıkrasının, siyasi söylem ve tartışma alanında –ifade özgürlüğünün en üst düzeyde önem taşıdığı– ve kamuyu ilgilendiren genel nitelikli sorunlara ilişkin alanlarda ifade özgürlüğüne sınırlama getirilmesine kesinlikle izin vermediğini hatırlatmaktadır. Bir siyasetçiye siyasetçi olması dolayısıyla yöneltilen eleştirinin sınırları, sıradan bir kişiye yöneltilen eleştirinin sınırlarından daha geniştir: ikincisinin aksine birincisi zorunlu ve bilinçli olarak fiillerini ve davranışlarını vatandaşların ve gazetecilerin dikkatli bir kontrolüne açık bırakmaktadır; dolayısıyla [siyasetçinin] daha fazla hoşgörülü olması gerekmektedir.
Mahkeme diğer taraftan, Cumhurbaşkanı tarafından kullanılan ve medyada geniş şekilde yer alan, ardından da geniş bir kitle tarafından daha çok mizahi amaçlarla kullanılan kaba bir ifadeyi kendi hesabına kullanan başvuranın, eleştirisini densizlik sayılabilecek bir hiciv yoluyla ifade etme yolunu seçtiği kanısına varmaktadır. Oysa Mahkeme, hicvin, temelinde yatan gerçekliği abartılı ve bozulmuş bir şeklide sunan sanatsal bir ifade ve sosyal bir yorumlama şekli olduğunu ve doğal olarak tahrik etme ve kışkırtma amacı güttüğünü daha önce birçok defa ifade etmiştir. Bu nedenle, bir sanatçının veya herhangi başka bir kişinin kendisini bu şekilde ifade etme hakkına yapılan her türlü müdahaleyi daha özenli bir şekilde incelemek gerekmektedir.
Mahkeme, somut olayda olduğu gibi, başvuranın davranışına benzer davranışları cezalandırmanın, demokratik toplumların olmazsa olmazı olan genel nitelikli tartışmalarda çok önemli bir rol oynayan toplumsal tartışmalara ilişkin hiciv yoluyla yapılan çıkışlar üzerinde caydırıcı bir etki doğurma ihtimali olduğu kanaatindedir.
Yukarıdaki açıklamalar ve somut davanın kendine has koşulları dikkate alındığında ve devlet başkanına hakaret sebebiyle verilen mahkûmiyetin yararını ve başvuran üzerindeki etkisini tarttıktan sonra Mahkeme, kamu yetkililerinin cezalandırma yoluna başvurmalarının hedeflenen amaç ile orantılı olmadığına ve dolayısıyla demokratik bir toplumda gerekli olmadığına karar vermiştir.” gerekçesiyle Fransa Yerel Mahkemesince verilen kararın “ifade özgürlüğünün ihlali” olduğuna karar vermiştir.
Otegi Mondragon–İspanya kararı gerekçesinde ise şöyle der:
“İfade özgürlüğü demokratik toplumun ana temellerinden birini ve toplumun ilerlemesinin ve her bir bireyin kendini gerçekleştirmesinin temel koşullarından birini oluşturur. Madde 10, paragraf 2’ye tabi olarak, sadece olumlu olarak alınan veya zararsız ya da bir tarafsızlık sorunu olarak görülen “bilgi” ya da “fikirler” için değil, itici, şok edici ya da rahatsız edici olanlara da uygulanır. Demokratik bir tolumun olmayacağı çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin talepleri bunlardır. Madde 10’da belirtildiği gibi, bu özgürlük istisnalara tabidir; bununla birlikte, bu istisnalar doğru yorumlanmalıdır ve herhangi bir kısıtlamaya getirmenin gerekleri ikna edici bir biçimde kurulmalıdır.”
Pakdemirli–Türkiye davasında;
“Kabul edilebilir eleştiri sınırları hususunda ise AİHM, sıradan bir kimse ile karşılaştırıldığında bu sınırların, halka mal olmuş bir kişi olarak hareket eden siyaset adamları için daha geniş olduğunu birçok kez kabul etmiştir. Siyasetçilerin fiil ve davranışları, kaçınılmaz olarak ve bilinçli bir şekilde, gazetecilerin olduğu kadar vatandaşların, hepsinden çok da siyasi rakibinin sıkı bir denetimine tabidir. Bir siyaset adamı, özellikle de kendisi eleştiriye yol açabilecek halka açık konuşmalar yaptığı zaman daha fazla hoşgörü göstermelidir. Elbette siyaset adamının namını koruma hakkı vardır, hatta özel yaşamının dışında bile, fakat ifade özgürlüğüne getirilen istisnalar dar bir yorumu zorunlu kıldığından, bu korumanın gerektirdikleri ile siyasi sorunların özgürce tartışılmasının getirdiği yararlar denge içinde olmalıdır.”
Yargıtay’ın da bu yönde kararları vardır:
"Yazarın rahatsız edici bir üslupla kaleme aldığı yazı, incitici ve rahatsız edici de olsa ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilmelidir, esasen eleştiri övgü olmadığına göre, sert, kırıcı ve incitici olması da doğaldır"
”Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından 12 Şubat 2004 tarihinde kabul edilen Medyada Politik Tartışma Özgürlüğü Deklarasyonu’nun Siyasi şahsiyetler ve kamu görevlileri hakkındaki bilgi ve görüşlerin yayımlanmasına ilişkin 3. İlkeye bakalım:
III. Siyasi şahsiyetler hakkında kamuoyunda tartışma ve bunların kamuoyunca denetimi:
Siyasi şahsiyetler kamuoyundan güven talep etmişler, kamuoyu bünyesinde açık tartışma konusu olmayı, kamuoyunun titiz bir denetimine tabi tutulmayı, buna bağlı olarak da görevlerini yerine getiriş tarzları konusunda kendilerine gereğinde şiddetli eleştiriler yöneltilebileceğini peşinen kabul etmişlerdir.
Görüldüğü üzere; ifade özgürlüğü dünyada özenle korunmaktadır. Söz konusu bir de cumhurbaşkanı ise bu korumanın daha da sağlamlaştırılması gerektiği açıktır.
Oysa tam aksine akıl almayacak sebeplerden dolayı bu suçtan yargılanan insanlarla doldu bu ülke Cumhurbaşkanı Erdoğan döneminde. Örneğin, Diyarbakır’da 12-13 yaşındaki iki çöp toplayıcısı çocuk, üzerinde cumhurbaşkanının fotoğrafı olan kağıdı yırttılar diye haklarında dava açıldı. Düşünün 12-13 yaşındalar ve çöp topluyorlar..
Bu ülkede eylem yapan öğrenciler bu suçtan tutuklandılar. Düşünün eylem yapıyorlar, yani muhalifler ve amaçları siyasi. Üstelik öğrenciydiler. Üstelik tutuklandılar.
Yukarıdaki 100. Maddenin 3. Fıkrasında açıkça yazıyor işte, bu suçtan kovuşturma yapılabilmesi Adalet Bakanlığı’nın özel iznine bağlı. Oysa Afyon Barosu’ndan meslektaşımız Av. Umut Kılıç’ı hatırlarsınız, hakimlik sınavında bu suçtan tutuklandı! Kaçma şüphesi yok, özel izin yok, üstelik avukat, ki avukatlar hakkındaki her türlü yargılama zaten özel izne bağlıdır, yani özelin de özeli.. Fakat tutuklandı.
Çok fazla örnek var.. Dedik ya 1.800 küsur. Hadi 800’ünde haklı diyelim. 1000 taneyi ne yapacağız? Ki henüz 2 yıldır bile cumhurbaşkanı değil. Her türlü muhalif çıkışı/eleştiriyi cumhurbaşkanına hakaret saymanın ne gibi bir açıklaması olabilir? Kişileri, her ne kadar sert de olsa eleştiride bulundu diye yargılarsanız, insanlar üzerinde korku yaratmaz mısınız? Korkan insan düşüncesini nasıl açıklayabilir? İnsanlar düşüncelerini açıklayamazsa, o ülkede demokrasi nasıl yerleşebilir? Yoksa yaratılmak istenen tam da bu mudur?
Bu konunun derhal adil hukuki bir düzleme oturtulması gerekmektedir. Yasa değişikliğine gidilemiyorsa bile, içtihadi anlamda AİHM kararları düzeyine çıkılmalıdır. Aksi takdirde, bir gün herkes bu suçtan yargılanacaktır.
Ülkede onca –üstelik kişilerin yaşam hakkını tehlikeye düşüren- sorun varken, sayın cumhurbaşkanı üşenmiyor sürekli birileri hakkında mevzu bahis suçtan suç duyurusunda bulunuyor. Bu durum, hukuki bakış açısı bir yana, salt vicdani manada bile biliyorum ki birçoğumuzu son derece rahatsız ediyor.
Cumhurbaşkanına Hakaret Suçu Türk Ceza Kanunu’nun 299. Maddesinde düzenlenir ve madde hükmü şöyle der:
Cumhurbaşkanına Hakaret
MADDE 299 – (1) Cumhurbaşkanına hakaret eden kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Verilecek ceza, suçun alenen işlenmesi halinde, altıda biri; basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, üçte biri oranında artırılır.(Değişik 2. fıkra: 5377 – 29.6.2005 / m.35) (2) Suçun alenen işlenmesi halinde, verilecek ceza altıda biri oranında artırılır.
(3) Bu suçtan dolayı kovuşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır.
Erdoğan’ın, bu zamana kadar –ki henüz 2 yıl bile olmadı- 1.800 civarında bu suçtan suç duyurusunda bulunduğunu biliyoruz. Rakam daha da artmış olabilir. Adalet Bakanlığı’nın Mart ayında yaptığı açıklamaya göre ise, 845’i hakkında kovuşturma başlatılmış. Sanıyorum ki, bunun başka bir örneği yok dünyada. Ülke çapında da bir ilk esasında. Örneğin, Sezer’in 2007 yılındaki son senesine baktığımız zaman 26 tane dava var Cumhurbaşkanına hakaretten. Abdullah Gül’ün son üç yılına baktığımızda ise, 139 dava var ve bu davaların hiçbirinde tutuklama yok. Oysa Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın cumhurbaşkanı olduğu ilk yıl içinde –aralarında 13 yaşında bir öğrencinin de olduğu– en az 18 kişi tutuklandı. Aradaki korkunç uçurumu görebiliyorsunuz değil mi? Bu durum, ülkede kesinlikle demokrasi olmadığının en açık göstergelerinden biri.
Cumhurbaşkanı, Anayasada tanımlandığı üzere yürütmenin başıdır ve devleti temsil eder. Yasada tanımlı “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu da esasında cumhurbaşkanının şahsına hakaretin değil, devletin saygınlığına hakaretin cezalandırılmasını amaçlar. Fakat Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın suç duyurularına baktığımızda mevcut durumun hiç de böyle olmadığını görüyoruz. Cumhurbaşkanının bizzat kendisine yöneltilen en sıradan eleştiriyi bile bu suç kapsamında ele alıp, tamamen kişisel şekilde suç duyurusunda bulunduğunu görüyoruz. Ve işin kötü tarafı, bu duyurularının çok büyük bir kısmı için kovuşturma başlatılıyor ve kişiler yargılanıyor, ceza alıyor.
Peki dünyada durum nasıl? Biz bu yasa maddesini 1926 yılında İtalyan Ceza Yasası’ndan almışız. O yasada “Kralın Kutsal Dokunulmazlığı, Kutsal Varlığı” olarak geçiyormuş. Bizde de evvelce Kanuni Esasi’de “Hazreti Padişahın Huzuru Hümayun Mukaddes Gayrimesundur” şeklinde bir madde varmış, padişahları sorumsuz tutan, koruyan bir madde. Yani aslında demek istediğimiz şu; bu madde hükmü daha ziyade bir kişiyi kutsamak üzerinden tasarlanmış bir hüküm ve bana sorarsanız demokratik sistemde pek de yeri yok. Devletin başındaki kişi niçin kutsal olsun, olamaz. Bir şekilde var olmuşsa da, uygulama alanının son derece dar tutulması gerekir. Ve hatta, cezai yaptırımın değil de, tazminat hükümlerinin uygulanması gerekir. Zaten dünyada da bu şekildedir. Bu suçun yasal olarak tanımlandığı ülkelerde, bu madde neredeyse hiç çalıştırılmaz. Bir şekilde gündeme gelmişse de, yaptırım çoğunlukla tazminata mahkumiyettir.
Buraya kadar yazdıklarım, “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçunun varlığına bir eleştiriydi. Dediğimiz gibi, bu maddenin varlığı, devletin saygınlığı bakımından bir gereklilik olarak da görülebilir. Bu kısım uzun bir tartışma gerektirir. Neticede, bizim yasamızda da böyle bir suç tanımlanmış. Bu noktada, uygulamaya son derece dikkat etmek gerekecektir. Zaten, şu anki mevcut durum da tam olarak buradan kaynaklanmaktadır.
Şöyle ki; cumhurbaşkanına kimi zaman hakaret boyutuna varan çok sert eleştiriler yöneltilebilir. Bu durumda, yöneltilen bu eleştirilerin niteliğine bakmak gerekir. Eğer devleti hedef gösteren ve eleştiri amacı taşımayan hakaretamiz beyanlar söz konusu ise, ancak o zaman bu suç kapsamında ele alınması mümkün olacaktır. Fakat, kişiye yönelik birtakım ağır eleştirilerden bahsediyorsak “Cumhurbaşkanına Hakaret” gibi makamsal bir ayrıcalıktan faydalanarak kişileri itham etmek kabul edilemez. Zira, eğer ibresi çok hassas olan bu dengeyi sağlayamaz isek, kişileri otomatik olarak ötekileştirmiş, orantısız bir güç uygulayarak, cumhurbaşkanlığı koltuğunun varlık sebebi olan halkı ezmiş ve dışlamış oluruz.
AİHS’de, Anayasa’da ve başkaca uluslar üstü ve ulusal yasalarda yer alan ifade özgürlüğü tam da bu sebepten vardır. Demokrasinin en temel öğesi olan, her kesimden yurttaşın eşit şekilde temsiliyeti için, düşünceyi açıklama özgürlüğü. İfade özgürlüğü, tam demokratik toplumların olmazsa olmazıdır ve bu kapsamda ifade özgürlüğünü düzenleyen maddeler en dar şekilde yorumlanmalıdır. Türkiye’nin AİHM başvurularının çok ciddi bir kısmını ifade özgürlüğü ihlalleri oluşturmaktadır ve Türkiye AİHM tarafından ifade özgürlüğünü ihlal sebebiyle çok kez mahkum edilmiştir; fakat durum her geçen gün iyiye gitmesi gerekirken kötüye gitmektedir.
Bu konuda en çarpıcı örnek, Eon – Fransa Davasıdır. Fransa Cumhurbaşkanının 28 Ağustos 2008 tarihinde yaptığı Laval ziyareti sırasında ve tam cumhurbaşkanlığı kortejinin geçeceği sırada sanık/başvurucu, üzerinde “Defol git, geri zekâlı!” yazan bir levha kaldırır. Fransa’da yapılan yargılamada sanık haksız bulunur, lakin AİHM’ye yapılan başvuru neticesinde bakın neye karar verilir:
“10. maddenin 2. fıkrasının, siyasi söylem ve tartışma alanında –ifade özgürlüğünün en üst düzeyde önem taşıdığı– ve kamuyu ilgilendiren genel nitelikli sorunlara ilişkin alanlarda ifade özgürlüğüne sınırlama getirilmesine kesinlikle izin vermediğini hatırlatmaktadır. Bir siyasetçiye siyasetçi olması dolayısıyla yöneltilen eleştirinin sınırları, sıradan bir kişiye yöneltilen eleştirinin sınırlarından daha geniştir: ikincisinin aksine birincisi zorunlu ve bilinçli olarak fiillerini ve davranışlarını vatandaşların ve gazetecilerin dikkatli bir kontrolüne açık bırakmaktadır; dolayısıyla [siyasetçinin] daha fazla hoşgörülü olması gerekmektedir.
Mahkeme diğer taraftan, Cumhurbaşkanı tarafından kullanılan ve medyada geniş şekilde yer alan, ardından da geniş bir kitle tarafından daha çok mizahi amaçlarla kullanılan kaba bir ifadeyi kendi hesabına kullanan başvuranın, eleştirisini densizlik sayılabilecek bir hiciv yoluyla ifade etme yolunu seçtiği kanısına varmaktadır. Oysa Mahkeme, hicvin, temelinde yatan gerçekliği abartılı ve bozulmuş bir şeklide sunan sanatsal bir ifade ve sosyal bir yorumlama şekli olduğunu ve doğal olarak tahrik etme ve kışkırtma amacı güttüğünü daha önce birçok defa ifade etmiştir. Bu nedenle, bir sanatçının veya herhangi başka bir kişinin kendisini bu şekilde ifade etme hakkına yapılan her türlü müdahaleyi daha özenli bir şekilde incelemek gerekmektedir.
Mahkeme, somut olayda olduğu gibi, başvuranın davranışına benzer davranışları cezalandırmanın, demokratik toplumların olmazsa olmazı olan genel nitelikli tartışmalarda çok önemli bir rol oynayan toplumsal tartışmalara ilişkin hiciv yoluyla yapılan çıkışlar üzerinde caydırıcı bir etki doğurma ihtimali olduğu kanaatindedir.
Yukarıdaki açıklamalar ve somut davanın kendine has koşulları dikkate alındığında ve devlet başkanına hakaret sebebiyle verilen mahkûmiyetin yararını ve başvuran üzerindeki etkisini tarttıktan sonra Mahkeme, kamu yetkililerinin cezalandırma yoluna başvurmalarının hedeflenen amaç ile orantılı olmadığına ve dolayısıyla demokratik bir toplumda gerekli olmadığına karar vermiştir.” gerekçesiyle Fransa Yerel Mahkemesince verilen kararın “ifade özgürlüğünün ihlali” olduğuna karar vermiştir.
Otegi Mondragon–İspanya kararı gerekçesinde ise şöyle der:
“İfade özgürlüğü demokratik toplumun ana temellerinden birini ve toplumun ilerlemesinin ve her bir bireyin kendini gerçekleştirmesinin temel koşullarından birini oluşturur. Madde 10, paragraf 2’ye tabi olarak, sadece olumlu olarak alınan veya zararsız ya da bir tarafsızlık sorunu olarak görülen “bilgi” ya da “fikirler” için değil, itici, şok edici ya da rahatsız edici olanlara da uygulanır. Demokratik bir tolumun olmayacağı çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin talepleri bunlardır. Madde 10’da belirtildiği gibi, bu özgürlük istisnalara tabidir; bununla birlikte, bu istisnalar doğru yorumlanmalıdır ve herhangi bir kısıtlamaya getirmenin gerekleri ikna edici bir biçimde kurulmalıdır.”
Pakdemirli–Türkiye davasında;
“Kabul edilebilir eleştiri sınırları hususunda ise AİHM, sıradan bir kimse ile karşılaştırıldığında bu sınırların, halka mal olmuş bir kişi olarak hareket eden siyaset adamları için daha geniş olduğunu birçok kez kabul etmiştir. Siyasetçilerin fiil ve davranışları, kaçınılmaz olarak ve bilinçli bir şekilde, gazetecilerin olduğu kadar vatandaşların, hepsinden çok da siyasi rakibinin sıkı bir denetimine tabidir. Bir siyaset adamı, özellikle de kendisi eleştiriye yol açabilecek halka açık konuşmalar yaptığı zaman daha fazla hoşgörü göstermelidir. Elbette siyaset adamının namını koruma hakkı vardır, hatta özel yaşamının dışında bile, fakat ifade özgürlüğüne getirilen istisnalar dar bir yorumu zorunlu kıldığından, bu korumanın gerektirdikleri ile siyasi sorunların özgürce tartışılmasının getirdiği yararlar denge içinde olmalıdır.”
Yargıtay’ın da bu yönde kararları vardır:
"Yazarın rahatsız edici bir üslupla kaleme aldığı yazı, incitici ve rahatsız edici de olsa ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilmelidir, esasen eleştiri övgü olmadığına göre, sert, kırıcı ve incitici olması da doğaldır"
”Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından 12 Şubat 2004 tarihinde kabul edilen Medyada Politik Tartışma Özgürlüğü Deklarasyonu’nun Siyasi şahsiyetler ve kamu görevlileri hakkındaki bilgi ve görüşlerin yayımlanmasına ilişkin 3. İlkeye bakalım:
III. Siyasi şahsiyetler hakkında kamuoyunda tartışma ve bunların kamuoyunca denetimi:
Siyasi şahsiyetler kamuoyundan güven talep etmişler, kamuoyu bünyesinde açık tartışma konusu olmayı, kamuoyunun titiz bir denetimine tabi tutulmayı, buna bağlı olarak da görevlerini yerine getiriş tarzları konusunda kendilerine gereğinde şiddetli eleştiriler yöneltilebileceğini peşinen kabul etmişlerdir.
Görüldüğü üzere; ifade özgürlüğü dünyada özenle korunmaktadır. Söz konusu bir de cumhurbaşkanı ise bu korumanın daha da sağlamlaştırılması gerektiği açıktır.
Oysa tam aksine akıl almayacak sebeplerden dolayı bu suçtan yargılanan insanlarla doldu bu ülke Cumhurbaşkanı Erdoğan döneminde. Örneğin, Diyarbakır’da 12-13 yaşındaki iki çöp toplayıcısı çocuk, üzerinde cumhurbaşkanının fotoğrafı olan kağıdı yırttılar diye haklarında dava açıldı. Düşünün 12-13 yaşındalar ve çöp topluyorlar..
Bu ülkede eylem yapan öğrenciler bu suçtan tutuklandılar. Düşünün eylem yapıyorlar, yani muhalifler ve amaçları siyasi. Üstelik öğrenciydiler. Üstelik tutuklandılar.
Yukarıdaki 100. Maddenin 3. Fıkrasında açıkça yazıyor işte, bu suçtan kovuşturma yapılabilmesi Adalet Bakanlığı’nın özel iznine bağlı. Oysa Afyon Barosu’ndan meslektaşımız Av. Umut Kılıç’ı hatırlarsınız, hakimlik sınavında bu suçtan tutuklandı! Kaçma şüphesi yok, özel izin yok, üstelik avukat, ki avukatlar hakkındaki her türlü yargılama zaten özel izne bağlıdır, yani özelin de özeli.. Fakat tutuklandı.
Çok fazla örnek var.. Dedik ya 1.800 küsur. Hadi 800’ünde haklı diyelim. 1000 taneyi ne yapacağız? Ki henüz 2 yıldır bile cumhurbaşkanı değil. Her türlü muhalif çıkışı/eleştiriyi cumhurbaşkanına hakaret saymanın ne gibi bir açıklaması olabilir? Kişileri, her ne kadar sert de olsa eleştiride bulundu diye yargılarsanız, insanlar üzerinde korku yaratmaz mısınız? Korkan insan düşüncesini nasıl açıklayabilir? İnsanlar düşüncelerini açıklayamazsa, o ülkede demokrasi nasıl yerleşebilir? Yoksa yaratılmak istenen tam da bu mudur?
Bu konunun derhal adil hukuki bir düzleme oturtulması gerekmektedir. Yasa değişikliğine gidilemiyorsa bile, içtihadi anlamda AİHM kararları düzeyine çıkılmalıdır. Aksi takdirde, bir gün herkes bu suçtan yargılanacaktır.