Burada bahsedilen, “Vatan hizmeti” başlıklı Anayasa m.72’de ve buna uygun olarak yürürlükte bulunan 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nda öngörülen askerlik görevi değildir. Türk Hukuku’na göre; yirmi yaşına giren her erkek Türk vatandaşı erkek askerlik çağına girmiş kabul edilmekte olup, çocuklar silahaltına alınamaz. Yazımızda ise; terör örgütleri tarafından silahlandırılıp, örgüt faaliyetlerinde ve bu kapsamda işlenen suçlarda çocukların kullanılmasından doğan sorumluluktan bahsedilecektir.
Türkiye Cumhuriyeti, Çocuk Haklarına Dair Sözleşmeye Ek Çocukların Silahlı Çatışmalara Dahil Olmaları Konusundaki İhtiyari Protokol’e 21.10.2013 (RG Tarihi) itibariyle taraftır. Protokole göre; devletlerin (m.2) ve devlete ait meşru bir ordu olmamakla birlikte organize silahlı örgütlerin (m.4) 18 yaşından küçük kimseleri silahaltına alması yasaktır. Sözleşmenin cezai hükmü yoktur, taraf olduğumuz uluslararası insan hakları sözleşmelerinden birisidir ve Anayasa m.90 gereğince iç hukuk hükmü olup, kanun hükmündedir. Ayrıca yine Anayasa m.90 uyarınca; kanunlar ile Protokol arasında bir uyuşmazlık olması halinde, temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşme niteliğinde olduğunda, Protokol hükümlerinin esas alınması gerekecektir.
Protokolün 4. maddesinin 2. fıkrası uyarınca; “Taraf devletlerin bu tarz askere alım ve kullanımın önlenmesi için bu tür uygulamaların yasaklanmasına ve suç addedilmesine yönelik yasal önemlerin kabulü dahil, mümkün olan her türlü önlemi alacaktır”. Ancak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda veya özel bir kanunda çocukların silahaltına alınması suçu düzenlenmemiş olup, Türkiye Cumhuriyeti Çocuk Haklarına Dair Sözleşmeye Ek Çocukların Silahlı Çatışmalara Dahil Olmaları Konusundaki İhtiyari Protokol’den kaynaklanan bu yükümlülüğünü henüz yerine getirmemiştir.
Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin Roma Statüsü’nün savaş suçlarını sıralayan 8. maddesine göre 15 yaşından küçük kişilerin silahaltına alınması ise, savaş suçu teşkil etmektedir. Türkiye Cumhuriyeti Roma Statüsü’ne taraf değildir. Ancak TCK m.76 ve 77’de soykırım suçu ile insanlığa karşı suçlar düzenlenmiştir. Buna karşılık, Roma Statüsü’nde tanımlanan savaş suçlarının TCK’da karşılığı bulunmamaktadır, dolayısıyla çocukların silahaltına alınması suçu, TCK’da özel olarak düzenlenmemiştir. Bu önemli bir eksikliktir.
Mevcut mevzuatla bu eksikliğin nasıl aşılacağına bakıldığında;
Türk Ceza Kanunu’nun “Azmettirme” başlıklı 38. maddesinin 2. fıkrasına göre çocukların suça azmettirilmesi, cezayı ağırlaştıran sebeplerden birisidir. Çocuğun silahlı terör örgütü üyesi olması, bu kapsamda çatışmalara katılmasının sağlanması, bu çerçevede incelenebilir ki, bu şekilde, gerekli yasama faaliyeti gerçekleştirilinceye kadar kanun hükmünde olan Çocuk Haklarına Dair Sözleşmeye Ek Çocukların Silahlı Çatışmalara Dahil Olmaları Konusundaki İhtiyari Protokol’ün tatbiki sağlanabilir.
Ayrıca; “Faillik” başlıklı TCK m.37/2’nin ikinci cümlesinde “kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin” cezasının üçte birinden yarısına kadar artırılacağı öngörüldüğünden, madde gerekçesi ve “Yaş küçüklüğü” başlıklı TCK m.31 dikkate alınarak, suçun işlenmesinde kusuru, yani “işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme” yeteneği olmayan çocuğun araç olarak kullanılması halinde de, çocuğu yönlendiren dolaylı failin cezasında artırıma gidilebilir. TCK m.37/2’nin mi, yoksa TCK m.38/2’nin mi tatbik edileceği hususunda ayırım; suça sürüklenen çocuğun yaşı, kusur yeteneği ve suçun manevi unsurunun çocukta oluşup oluşmadığı ile nasıl oluştuğu dikkate alınarak, somut olayın özelliklerine göre yapılmalı, kusur yeteneği olmayan çocuğun azmettirilemeyeceği kabul edilmelidir. TCK m.37/2’de “suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanma” varken, TCK m.38/2’de ise suç işleme niyeti dahi olmayan çocuğa suç işleme kararını aldırma vardır.
Belirtmeliyiz ki; “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi (TCK m.2) ve “Zaman bakımından uygulama” başlıklı TCK m.7/1’in “İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz.” hükmü gereğince, bu yönde yapılacak bir yasal düzenlemenin, geriye yürümesine imkan yoktur. Ancak düzenlemenin yürürlüğe girme tarihinden sonra işlenen suçlar yönünden tatbikat mümkün olabilecektir.
TCK m.37/2 ile 38/2’nin gündeme gelebilmesi için çocuğun bir suçta kullanılması gerekir. TCK m.40/3’e göre; “Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir”. Henüz bir suçun işlenmediği veya suça teşebbüs edilmediği durumda, yani suçun öncesinde çocuğun silahaltına alındığı durumda ceza sorumluluğunun gündeme gelebilmesi için, bu fiilden, yani çocuğun silahaltına alınmasından dolayı failin suçlanıp cezalandırılabileceği yasal düzenlemeye ihtiyaç vardır ki (“suçta ve cezada kanunilik” ilkesi gereğince), bu hal soyut tehlike suçu olarak adlandırılabilir.
“Cebir ve şiddet, korkutma ve tehdit” başlıklı TCK m.28’e göre bir çocuğa suç işletildiğinde, çocuk cezalandırılmaz, fakat ona bu suçu işletenin ceza sorumluluğunun doğacağı tartışmasızdır. Çocuğun silahaltına alınması suçunda; isnat kabiliyeti bulunan çocuğun da ceza sorumluluğunun olması gerektiği söylenebilir, elbette bunun için TCK m.28’in oluşmaması ve TCK m.31’e göre de çocuğun isnat kabiliyetinden yoksun olmaması gerekir.
Önerimiz;
Türk Hukuku’nda çocukların, yani 18 yaşından küçüklerin, silahlı terör örgütlerine üye edilmesi ve/veya çatışmalarda kullanılması suçu ayrıca düzenlenmeli, suça sürüklenen çocuğu suça sürükleyen kişinin de cezalandırılması sağlanmalıdır ki, bu yolla Uluslararası Hukuktan doğan yükümlülüklerimiz yerine getirilecektir. Ayrıca bu öneri çerçevesinde; 15 yaşından küçük çocukların silahaltına alınmasının ağırlaştırıcı sebep olarak düzenlenmesi ise, Roma Statüsü ile uyum yakalanmasını sağlayacaktır. Bu örnek dışında da savaş suçlarının TCK metnine dahil edilmesi gerektiği açık olup, bu yönde yasama faaliyeti de ayrıca gerekmektedir.
Kanaatimizce; çocuğu silahlı terör örgütün mensubu haline getirmenin suç olarak düzenlenmesinin de ötesine geçilmeli, göçmen kaçakçılığı (TCK m.79), insan ticareti (TCK m.80) ve suç örgütü mensubiyeti ile örgüt adına suç işleme ve örgüte yardım suçları da (TCK m.220) düzenlemede dikkate alınmalı, çocuğun bu suçları işlemesine neden olan kişi, TCK m.38/2’den ayrı olarak tanımlanacak özel bir suç çerçevesinde cezalandırılmalıdır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)