(2) Fiil cebir veya tehdit kullanılarak işlenmiş ya da çocuk henüz oniki yaşını bitirmemiş ise ceza bir katı oranında artırılır.
(3) (Ek: 6/12/2006 –5560/10 md.) Kanunî temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu, rızasıyla da olsa, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutan kişi, şikâyet üzerine, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde açıklanmıştır.
Bu suçla korunmak istenen hukuki yarar veli, vasi ya da bakım, gözetim yetkisine sahip kişilerin aile hukukundan doğan velayet veya vesayet hakkının korunmasıdır. Bununla birlikte çocuğun kendisine karşı da korunması amaçlanmakla beraber özellikle ikinci fıkra kapsamında çocuğun vücut bütünlüğü ve iç huzurunun da korunmak istendiği görülmektedir.
Suçun mağduru ilk fıkra düzenlemesine göre velayet yetkisine sahip olan ana veya baba ya da çocuk vesayet altında ise vasidir. Nitekim Yargıtay’da “Aile düzenine karşı işlenen suçlar arasında sayılan ve yasal temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuk hakkında ailesinin endişe içinde kalmasının önlenmesini amaçlayan dava konusu suçta, korunan hukuki yarar, velinin aile hukukundan kaynaklanan velayet hakkı ile ilgili bulunup suçun mağdurunun veli veya kanuni temsilci olduğu, evi terk eden çocuğun ise bu suçun ancak konusunu oluşturduğu” benimsemiştir.
Üçüncü fıkra açısından ise farklı görüşler mevcut olup bir görüş mağdurun velayet ya da vesayet yetkisine sahip olan kişi olduğunu belirtmekte başka bir görüş ise mağdurun çocuk olduğunu belirtmektedir. Kanaatimce; ilgili düzenlemede “Kanunî temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuk” denilmek suretiyle bu fıkra kapsamında kanuni temsilcinin rızasına değer verildiğinden burada mağdur velayet ya da vesayet hakkına sahip kişidir. Nitekim Yargıtay “Sanığa atılı 5237 sayılı TCK’nun 234/3 maddesinde düzenlenen suçta korunan hukuki yarar kanuni temsilcinin (velinin) aile hukukundan kaynaklanan velayet hakkı olduğu, şikayet hakkının velayet hakkı sahibi mağdurenin anne ve babasının şikayetçi oldukları gözetilerek, delillerin tartışılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken mağdure Aslı’nın şikayet hakkından vazgeçtiği gerekçesiyle düşme kararı verilmesi” hususunu bozma sebebi sayarak bu hususu benimsemiştir. Bir başka kararında ise açıkça 234/3’te düzenlenen suçun mağdurunun çocuğun kanuni temsilcisi olduğunu belirtmiştir.
Bununla birlikte kanuni temsilcisinin bilgisi ve rızası dışında 15 yaşından küçük çocuğu rızası ile olsa da yanında bulunduran fail, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlemiş olmaktadır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu “Sanığın uzunca bir süredir duygusal arkadaşlık ettiği 15 yaşından küçük mağdureye kendi rızası dahilinde üç gün alıkoymak eyleminde, mağdurenin rızası hukuken üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmadığından hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyeceğinden 15 yaşından küçük mağdurenin rızasıyla bile gerçekleşmiş olsa bu eylem TCK’nun 109/1, 109/3-f, 109/5 maddelerinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturur.” şeklinde hüküm kurmuştur. Bu bakımdan 15 yaşından küçüklerin vermiş oldukları rıza geçerli olmadığından kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, 15 yaşından büyüklerin rızalarının hukuken değer gördüğü göz önüne alındığında ise 234/3’te düzenlenen suç oluşmaktadır.
İlk fıkra düzenlemesinin faili açısından ise özgü suç durumu söz konusudur çünkü ilk fıkra kapsamında yalnızca sayılan kişiler bu suçun faili olabilirler. Şayet sayılan kişilerin dışında kişiler tarafından gerçekleştirilmiş ise bu durumda kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu meydana gelecektir ancak üçüncü fıkrada belirtilen istisnalar bu durumun dışındadır.
Üzerinde durulması gereken bir başka husus ise kaçırma ve alıkoyma eylemlerinin ne ifade ettiğidir. Kaçırma eyleminden anlaşılması gereken şey, küçüğün velayet ya da vesayet hakkını elinde bulunduran kişilerden alınarak kendi hakimiyet alanına sokulması anlaşılmalıdır. Alıkoyma eyleminden anlaşılması gereken ise mağdurun egemenlik alanına girilerek orada tutulmasıdır. Bu eylemleri gerçekleştirirken cebir ya da tehdit kullanılmasına gerek olmayıp şayet cebir ya da tehdit kullanılır ise ikinci fıkraya göre nitelikli hal uygulanır. Bununla birlikte çocuk 12 yaşından küçük ise cebir ya da tehdit kullanılmamış olsa da nitelikli hal uygulanacaktır. Nitekim Yargıtay’da “Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunda; çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunun henüz 12 yaşını bitirmemiş çocuklara dair olarak cebir veya tehditle işlenmemiş olsa dahi sanık hakkında arttırımın uygulanacağı gözetilmelidir.” diyerek bu hususu benimsemiştir.
Suç genel kast ile işlenmekte ve saik, yani amacın herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Bu sebeple saikin bir önemi olmadığı göz önünde alındığında suçun olası kastla da işlenebilmesi mümkündür.
Üçüncü fıkrada belirtilen ailesini veya yetkili makamları hususlarından ne anlaşılması gerektiğine bakacak olursak; aile deyiminden kanuni temsilcisi ve ya ana, babası ile birlikte yaşadığı kardeşleri, yetkili makamlardan ise kolluk makamları anlaşılmalıdır. Bununla birlikte alıkonulan çocuk sayısı kadar suç oluşmaktadır ve tek bir suçtan hüküm kurulması hatalıdır.
Son olarak 234/1 ve 2. fıkralarda düzenlenen suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olmamakla beraber, 3. fıkrası şikayete bağlıdır. Bir başka ifade ile ilk iki fıkrada düzenlenen hallerde soruşturma ve kovuşturma resen, 3. fıkra kapsamında giren durumda ise şikayet üzerine gerçekleştirilir.
Av. Murat YILMAZ