CMK ÜCRETİ VE SAVUNMA HAKKI

Giriş:

18.11.1992 tarihinde 1412 Sayılı CMUK' da müdafi tayini konusu mevzuatımıza girmiş,5271 sayılı CMK ile de müdafiden yararlanma hakkı hak arama hürriyetinin ve savunma hakkının bir güvencesi olmuştur.[1] Bu düzenlemeler ceza yargılaması sürecinde avukatı bulunmadan kendi savunmasını müdafii bulunmaksızın yapmak durumundaki kişilerin bir müdafiye sahip olmasını ve silahların eşitliği prensibinin bir ölçüde yaşama geçirilmesi bakımından da önem kazanmıştır. Türkiye’nin AHİM önündeki mahkûmiyet kararları da dikkate alınarak ‘karakolda işkencenin önlenmesi ’gibi maksatlarla başladığı söylenen müdafi- vekil görevlendirilmesine ilişkin uygulama ise zaman içerisinde birtakım değişikliklerle beraber devam etmiştir.

Ceza adalet sistemimizde köklü değişikliklerin yapıldığı TCK, CMK tasarılarının tartışıldığı 2001 Anayasa değişiklikleriyle başlayan 'Avrupa Birliği sürecindeki Türk hukuk sistemi değişimi hızla devam etti ve ceza adalet sistemimiz bütünüyle değişti. 30 yılı aşkın süredir uygulanan ve barolar aracılığıyla yapılarak belli bir aşama kaydedilen müdafi vekil görevlendirmesine ilişkin uygulama ise başladığı günden bu yana tartışıldı.

Yapılan hizmetin kalitesi ve etkinliğine yönelik eleştiriler, uygulamaya yönelik sorunlar ve çözümler ayrı ve kapsamlı bir başlık olmakla birlikte, bu yazının konusu olan CMK gereğince görevlendirilen müdafi ve vekillere ödenen ücret hususu ise en önemli sorunlardan biri olarak güncelliğini korudu. Ancak kanaatimizce hukuki yardımın karşılığı olan avukatlık ücretinin ve özelinde CMK ücretinin bir hukuk devletinde ne ifade ettiği ise cevap aranması gereken en önemli sorudur.

CMK ÜCRETİ VE SAVUNMA HAKKI

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. Maddesi ve “Adil Yargılanma Hakkının” ayrılmaz parçası olan “savunma hakkı” anlayışındaki gelişim özellikle Ceza Yargılamasında şüpheli ya da sanığın bir müdafiin yardımından yararlanma hakkını en temel kurallardan biri haline getirmiştir. Ceza Adalet Sistemimizde yapılan değişikliklerle esasında hak arama hürriyetinin en büyük güvencesi olan müdafiin soruşturma ve kovuşturmada daha etkin bir rol alabilmesinin önü açılmış, TCK 6. maddesiyle avukatın yargı görevi yapan kişilerden olduğu bu kez açıkça ifade edilmiştir. [2]

5271 Sayılı CMK’da müdafi tayini konusu dahil edilip ayrıca şikâyetçi mağdur suçtan zarar gören ve katılana kadar genişletildiğinde, değişiklik; hak arama hürriyetinin önündeki engellerin kaldırıldığı, Avrupa standardının üstünde bir savunma güvencesi sağlandığı şeklinde kamuoyuna sunulmuştur. Eksiklikleri olmakla birlikte Ceza Adalet Sistemindeki bu değişikliklerin Hukuk Devleti anlayışındaki gelişimin bir sonucu olduğu söylenebilir. Ancak bu düzenlemeler uygulamaya aynı şekilde yansımamıştır. Zira öğretide ifade edildiği gibi; ‘Adalete erişim, salt yargı organlarına başvuru imkanına sahip bulunmayı ifade etmez; gerek bunun önündeki engellerin saptanarak kaldırılmasını, gerekse yargılama usul ve kurallarıyla başvurucu hak arayana en kısa sürede ve en az masrafla ve rahatlıkla hakkına kavuşma yolunun açılmasını ve bu konuda gerekli düzenlemelerin yapılmasını ifade eder.’[3]

AHİM’in müdafi ve vekil görevlendirilmesi konusuna ilişkin yaklaşımı ise esas olanın ‘atama’ değil ‘hukuki yardım’ olduğu şeklindedir.[4] Demek oluyor ki savunma hakkının etkin kullanılmasını sağlamayan içeriksiz ve sadece şeklen yapılan bir müdafi ataması yoluyla yapılan hukuki yardım, amaca, hülasa İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. Maddesinin aradığı Adil Yargılanma Hakkının maksadına hizmet etmemektedir. Oysaki mevzuat anlamında kamusal savunmayı güçlendiren önemli düzenlemeler yapılmış, ancak çok kısa bir süre sonra ekonomik gerekçelerle geriye dönüş olarak nitelendirilebilecek değişiklikler yapılarak müdafi-vekil görevlendirilmesinde kapsam daraltılması yoluna gidilmiştir.[5] Zaman zaman ücretlerle ilgili sorunlar yaşanmış, onlarca toplantı yapılmış, eylem ve müdafi görevlendirmelerini durdurma kararları alınmıştır.

CMK gereğince görevlendirilen müdafi ve vekillere Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin çok altında belirlenen müdafi-vekil ücreti CMK uygulama sorunlarının en başında yer almış her dönem barolar ve avukatların gündemini meşgul etmiş, tartışma konusu olmuştur.[6] CMK ücret tarifelerine[7] karşı davalar açılmış, eşit işe eşit ücret ilkesi, Anayasanın 10. Maddesindeki eşitlik ilkesi, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi vb. gerekçelerle geçmiş dönemlerde CMK Ücret Tarifesinin Avukatlık Asgari Ücret Tarifesiyle eşitlenmesi maksadıyla davalar açılmıştır.Ancak, “ayrık tarife", ‘ülkenin koşulları’, ‘müdafi veya vekilin görevlendirilmesi ve akabinde yapmış olduğu hukuki yardım bir bütün olarak değerlendirildiğinde, hizmetin kamusal bir yönünün bulunduğu’ gibi gerekçelerle bu talepler kabul görmemiştir.[8] Fakat bizce Danıştay, ‘ülke gerçekleri avukatlara bu kadar para ödemeye uygun değil! ‘diyerek reddetmektedir. Esasen bu kararların haklı ve hukuki bir gerekçesi yoktur. İdarenin konuya ilişkin yaklaşımının da maalesef bu doğrultuda olduğu bilinmektedir. Oysaki Adil yargılanma hakkından tasarruf mümkün olmadığı gibi bu tasarrufun orta ve uzun vadedeki sonuçları dikkate alındığında bu tutumun amaca da matuf olmayacağı kolaylıkla anlaşılacaktır.

Bu konuda çok şey söylenebilir ancak ifade etmek isteriz ki; CMK 150. Maddesinden kaynaklanan kamusal savunma görevi gören avukatın Avrupa Konseyinin Avukatlık Mesleğinin İcrasındaki Özgürlükler Hakkında 9 Numaralı Tavsiye Kararında belirtildiği gibi “avukatlık ücretini düzenleyen kanun ve düzenlemeler avukatlara makul düzeyde kazanç sağlayıcı ve kamunun hukuk ihtiyacını karşılayıcı nitelikte olmalıdır.’ Sanığın bir kamu görevi yapan müdafi vasıtasıyla gerçek anlamda savunulması için, baronun tayin edeceği avukatın da tavsiye kararının gerekçesinde belirtildiği gibi “özgür” olması gerekmektedir. Bunun için makul bir yaşam standardı elde edebilecek kadar kazanmalarının ve mesleki açıdan da özgür olmalarının şarttır. Bu açıdan yalnızca baro tarafından görevlendirilebilecek olan avukatın yapacağı müdafi hizmetini salt bu yönüyle ücret çerçevesinde değerlendirmek dahi isabetsiz bir değerlendirme olmayacaktır.[9]

Öte yandan, eğer idare yasama yürütme yargı ve kuvvetler ayrılığı prensibi içerisinde ‘vicdan-cüzdan’ dengesini gözettiği Hakim ve Cumhuriyet savcılarının maaşlarının karşısında avukatlar için asgarinin asgarisi ücret tespit ediyorsa hukuk devleti ilkesi zarar görecektir. Yargının kurucu unsurlarından bağımsız savunmayı temsil eden avukatlık mesleği kamu hizmeti ve serbest meslektir.[10] Ancak serbest meslek oluşu avukatlık mesleğinin bağımsızlığı ile yakından ilgilidir. Bunun yanında ulusal ve uluslararası birçok meslek kuralları ile bağlı, kamu hizmeti yanında aynı zamanda bir etik mesleği olan avukatlık mesleğinin ve yargı görevi yapan avukatın[11]ve yaptığı avukatlık faaliyetinin kalitesine yönelik asgari bir standart sağlanmadan serbest piyasa ve rekabet koşullarına terkedilmesi ise adil yargılanma hakkı kapsamında savunma hakkına, hak arama özgürlüğüne ve nihayetinde hukuk devleti ilkesine zarar verecektir. Anayasa Mahkemesi de ‘Vekalet ücretinin, savunma hakkının en önemli parçası olan hukuki danışmanlık görevinin, konunun uzmanı hukukçular tarafından yapılmasının doğal bir sonucu’ olduğunu bir kararında vurgulamıştır. [12]

Bunun yanında, uygulamada yargı mercileri hatta vatandaşlar tarafından ‘CMUK avukatı’ diye tabir edilen yaklaşım adeta bir sarmal içerisinde 2. Sınıf ceza avukatlığı algısına neden olup avukatlık mesleğini ciddi anlamda adeta erozyona uğratmakta, CMK gereğince yapılan hukuki yardımın eksik, düşük ücretli, ucuz, yetersiz avukatlık algısına da neden olmaktadır. Bu genel kanaatin CMK görevlendirilmelerine yönelik tespit edilen ücretin belirlenmesinde başat etkenlerden biri olduğunu kabul etmek gerekir.

Buna karşın terör ve örgütlü suçlarda yapılan soruşturmaların uzunluğu, Cumhuriyet savcılığınca yürütülen soruşturma işlemlerinin çokluğu, bu soruşturma ve yargılamalar için baro tarafından görevlendirilen zorunlu müdafi ve vekillerin görev koşullarını da fevkalade güçleştirmiştir. Genellikle, kolluk, savcılık ifadesi ve sorgudan ibaret olarak yürütülen soruşturma işlemleri, bu kez bu işlemlerin ardından, bir müddet sonra yeniden ifadeler ve sorgu işlemlerinin tekrarlanması ile devam etmektedir. Müdafiin, iddianamenin kabulüne kadar devam eden soruşturma evresindeki görevi nedeniyle bu işlemlere katılması gerekmektedir. Ancak, mutat olmayan bu hal ve koşullar öngörülmeden yapılan ücret tarifeleri nedeniyle bütün bu uzun iş ve işlemler için müdafi ve vekile ödenen ücret ise değişmemiştir.

Müdafiden yararlanma hakkı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3.c maddesinde ifade edilen bir haktır. Burada “maddi koşul” ve adaletin selameti koşulları bulunmaktadır. Ve unutulmaması gerekir ki bunlar 'asgari standartlardır'[13].

Özellikle Ceza Muhakemesi Kanunu bakımından da bir ölçüt olarak konulan 5 yılın üzerinde ceza yaptırımı öngörülen ve ağır suçlar olarak nitelendirebileceğimiz suçlarda müdafi görevlendirilmesi zorunluluğu bu yönüyle ‘adaletin selameti’ açısından gereklidir. AİHM kararlarında da ağır ve karmaşık suçlarda müdafi görevlendirilmesi zorunluluğu yer bulmuştur. Örneğin, dava eğer karmaşık ve teknik hukuk bilgisini gerektiriyorsa avukat temini gerekir. Hoang/ Fransa göre avukatın nitelikli ve tecrübeli olması da aranmaktadır. [14] Veya Benham – Birleşik Krallık Kararında “özgürlükten mahrumiyet söz konusu ise, adaletin selameti amacı prensipte para ödemeden avukatın yardımından faydalandırılır” denmektedir.[15] Bu bakımdan savunma hakkı ve yapılan kamu hizmetinin niteliği ve kalitesine de vurgu yapılmıştır. Hizmet kalitesini arttıracak tek neden ücret olmamakla beraber savunma hakkının kullanılmasında geldiğimiz noktadan geriye gidecek hiçbir tutum ve düşüncenin içerisinde olunmaması gerekir.

Öte yandan bakıldığında ceza yargılamasında özellikle soruşturma evresi acele bir evredir. İnsan hakkı ihlallerinin en çok yaşandığı evredir. Bu sebeple soruşturmanın müdafi olmadan yapılmaması gerekmektedir. Soruşturmanın tamamında müdafi zorunluluğunun desteklenmesi gerektiği gibi, ifadesi alınmak üzere karakolda bekleyen kişinin ve gözaltı süresi gibi azami sürenin 24 saat olduğu, ifade alınıp serbest bırakılması için avukatın mutat taşıt[16] olarak otobüs beklediği bir sistemde kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı tartışmalı hale gelir. Yukarıda ifade edildiği gibi polis soruşturması olarak isimlendirilen Cumhuriyet savcısından ziyade kolluğun daha etkin ve belirleyici olduğu sistem ve uygulamalarda İHAM avukatın refakatini zorunlu görmektedir. Bu aşamada baro tarafından görevlendirilen müdafiin en kısa zamanda görev yerine ulaşması ise ayrı bir öneme sahiptir. CMK yönetmeliğindeki yol ücretleri düzenlemesindeki ‘acele ve zorunlu hal’ kavramı en azından soruşturma evresi için kabul edilmelidir.[17]Bu sebeple CMK 90/4 gereğince hakkında yakalama işlemi yapılarak ‘derhal’ hakları bildirilen veya gözaltındaki şüpheliye müdafin en kısa sürede ulaşacağı bir yol ücreti düzenlemesi mümkün hale getirilmelidir.[18]

Başta yargı mensupları olmak üzere ilgililerin avukatlık ücretlerine dair yaklaşımının salt bir ücret talebi olarak anlaşılması ise hatalı ve eksik bir değerlendirme olacaktır. Avrupa Konseyinin Avukatlık Mesleğinin İcrasındaki Özgürlükler Hakkındaki Tavsiye Kararlarında yer bulan ‘Avukatlık ücretini düzenleyen kanun ve düzenlemeler avukatlara makul düzeyde kazanç sağlayıcı olmalıdır. Ayrıca kamunun hukuk ihtiyacını karşılayacak nitelikte avukatlar yetiştirilmelidir.’ şeklinde altı çizilen ve esasen hukuk devletinin gereği olan düzenlemelerin amacına matuftur. Aksi halde yargının kurucu unsurlarından bağımsız savunmayı temsil eden avukatlar, hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını sağlamak amacına yönelik Avukatlık Kanunu’nun yüklediği ‘bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine tahsis etme’ görevini gereği gibi yerine getiremeyecektir.[19]

Bu sebepledir ki, avukatların makul bir yaşam standardı elde edebilecek kadar kazanmaları şarttır. Bunun yanında ‘silahların eşitliği’, ‘bağımsız savunma’ gibi kavramlarla yakından ilgili olan bu husustaki hakkaniyete ve hukuka uygun bir düzenlemenin aynı zamanda yapılan kamu hizmetine yönelik motivasyonu ve verimliliği arttıracağı da elbette ki yadsınamaz bir gerçektir.

Bununla birlikte, adli yardım kapsamında hukuk davalarında görevlendirilen avukata Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince ücret ödenirken ceza yargılamasında CMK kapsamında görevlendirilen avukata Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin çok altında olan CMK Ücret Tarifesine göre ücret ödenmesi aynı nitelikteki kamu hizmetine farklı ücret ve KDV oranlarının da uygulanması Anayasa’nın 10. Maddesindeki eşitlik ilkesine de aykırılık oluşturduğu müteaddit defalar dile getirilmiştir.

Nihayetinde bir avukatlık hizmetinin karşılığındaki avukatlık ücreti olan CMK ücretinin Avukatlık Kanunu’nun 164.maddesinde ‘avukatın hukuki yardımın karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği’ şeklinde tanımlandığı ve yapılan hukuki yardımın seçilen müdafi ya da atanan müdafi bakımından ise farklılık göstermediği göz önüne alındığında ücretlerin eşitlenmesi gerektiği anlaşılacaktır. Aksi durumda yapılan hukuki yardımın farklılık arz edeceği gibi bir durum ortaya çıkar ki bunun mümkün olmayacağı izahtan varestedir. Öte yandan, Avukatlık Kanunu’nun adli yardım hükümleri doğrultusunda[20] teorik olarak pekâlâ mümkün olan bir ceza yargılamasında müdafi olarak görevlendirilen avukat ile CMK hükümleri doğrultusunda müdafi olarak görevlendirilen müdafiye farklı ücret ödenmesi ‘Kanun Önünde Eşitlik’ ilkesinin açık ihlalidir. Anayasa Mahkemesine göre de eşitlik ilkesinin amacı ‘ aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme tabi tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir.’[21] Ancak hem görevlendirilen hem de hizmete muhatap kişiler tarafından kanun önünde hukuksal eşitlik ilkesi ihlal edilmektedir.

Sonuç olarak, bir T.C Anayasası’nın 2. Maddesinde tanımlı ‘İnsan Haklarına Saygılı Hukuk Devleti’nde, avukatlık ücretlerinin adalete erişimde bir engel olarak ortaya çıkmaması güçlü bir adli yardım sistemini de gerektirmektedir. Ceza yargılamasının önemli bir kısmında avukatlık faaliyetlerinin CMK gereğince görevlendirilen müdafi-vekil vasıtasıyla icra edildiği düşünüldüğünde yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı yanında yargı içerisindeki savunmanın onurlu ve bağımsız duruşunun ve toplumla yüz yüze olan avukatların adalete olan güvenin tesisindeki önemli rolü göz önüne alınmalı savunmanın rolünün güçlendirilerek bir denge sağlanması gerekir.

KAYNAKÇA

https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.3842.pdf 18.11.1992 tarih 3842 Sayılı Yas https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.5237.pdf TCK

https://d.barobirlik.org.tr/2019/20190516-16.pdf

https://inhak.adalet.gov.tr/Resimler/Dokuman/10122019113922adil_yargilanma.pdf Adil Yargılanma Hakkı Council of Europe, 2001

Nuala Mole ve Catharina Harby insan hakları kitapçıkları

https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2007/03/20070302-8.htm

Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi Ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul Ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik

https://www.lexpera.com.tr/ictihat/danistay/danistay-idari-dava-daireleri-kurulu-e-2020-1888-k-2021-57-t-18-1-2021

https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.1136.pdf 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu