5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Elkoyma kararını verme yetkisi” başlıklı 127. maddesinin 3. fıkrasına göre; “Hakim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını elkoymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar”.

CMK m.127/3 uyarınca elkoyma işlemi hakim tarafından onaylanırken; emrin kanunen yetkili kılınan merciler tarafından ve yazılı olarak verilip verilmediği, elkoyma işleminin usulüne uygun olarak yerine getirilip getirilmediği ve Cumhuriyet savcısının veya kolluk amirinin gerçekten gecikmesinde sakınca bulunan ve Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan haller dahilinde emir verip vermedikleri gözden geçirilecektir[1].

Hakim, elkoymadan itibaren kırk sekiz saat içinde işlemi onaylarsa elkoyma işlemi hakim kararı ile yapılan elkoymadan farksız hale gelecek; bu süre içerisinde bir karar vermezse veya elkoyma işleminin hukuka aykırı olduğunu belirleyip işlemin onaylanmasına ilişkin talebi reddederse, elkoyma kendiliğinden ortadan kalkacaktır. Bu durumda, elkoyulan eşyanın zilyedine iadesi gerekip hakimin ayrıca iade kararı vermesine gerek yoktur[2].

Kanunun emredici hükmünden anlaşılacağı üzere; elkoymanın hukukilik kazanması için, elkoyma işleminin hakime gösterilmesi ve onayına sunulması gerekir. Bu halde şüphesiz; ortada CMK m.123 ila m.130 hükümlerine ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 10., 15. ve 17. maddelerine uygun şekilde elkoyma işlemi gerçekleştirilmeli, bu işlem tutanağa bağlanmalı, elkoyulan şeyin ayırt edici özellikleri tutanağa işlenmeli ve CMK m.127/3 uyarınca onaya sunulacak tutanak, dosyada bulunmalıdır.

“Soruşturma evresinde yapılan işlemlerin tutanağa bağlanması” başlıklı CMK m.169’un 2. fıkrasına göre; her soruşturma işlemi tutanağa bağlanır ve tutanak, adli kolluk görevlisi, Cumhuriyet savcısı veya sulh ceza hakimi ile hazır bulunan zabıt katibi tarafından imzalanır. CMK m.127/3’e uygun hakim onayı için tutanağın denetlenmesi elzem olduğundan, sırf beyana veya kolluk görevlilerinin haricen tuttuğu, eşyanın elkoyulduğuna dair görüş açıklaması ile CMK m.127/3 prosedürü işletilmesi mümkün değildir.

Konuyu bir örnekle açıklamak gerekirse; eşyaya elkoyulduğuna dair kollukça tutulması gereken tutanağın dosyada bulunmadığını gören sulh ceza hakimliği, Cumhuriyet savcısının elkoyma işleminin onaylanmasına yönelik talebi reddetmelidir.

Cumhuriyet savcısı bu ret kararına itiraz edebilir. Cumhuriyet savcısı itiraz yazısında “elkoyma tutanağı dosyaya kazandırılmış/eklenmek/iliştirilmiş olup” gibi ibarelerle kararın kaldırılmasını ve elkoymanın onaylanmasını talep ettiği, itirazın bu defa aynı hakimlikçe veya itiraz mercii tarafından kabul edildiği, yasal düzenlemede öngörülen ifadeyle, ret kararı veren hakimliğin bu kararını “düzelttiği” veya itiraz merciin itirazı kabul ettiği durumda, esasında ortada düzeltilecek veya iptal edilecek bir kararın olmadığı, çünkü itiraza konu kararda hakimliğin CMK m.127/3’e aykırı talebin reddine karar verdiği, bu ret kararı sonrasında elkoyma tutanağının dosyaya kazandırılmasının veya eklenmesinin veya iliştirilmesinin de ayrıca araştırma konusu edilmesi gerektiği, elkoyma işleminin hakim onayına sunulduğu aşamada var olmayan tutanağın daha sonra tanzim edilmesi halinde ise, yine elkoyma tedbirinin hukuka uygunluğundan bahsedilemeyeceği değerlendirilmelidir.

Aynı tespitimiz; kararın düzeltilmeyip, itiraz mercii tarafından itirazın kabul edilmesi halinde de değişmeyecek olup, soruşturma işlemlerinin yazılılığı kuralı gereğince, işlemin yapıldığı sırada oluşturulması gereken tutanağın, hem kurucu ve hem de ispat bakımından önemli olduğu, sonradan ihya suretiyle soruşturma dosyasına koyulamayacağı, bir an için işlem tutanağının kaybolduğu, bu nedenle tutanağın ihyası yoluna gidildiği ileri sürülmekte ise, bu konuda ispat yükünün iddia eden tarafta olduğu, bunun dışında yapılan elkoyma işlemi ve hukuka aykırı delilin uzak etkisi dahil, yani zehirli ağacın meyvesinin zehirli olduğuna dair tespitten hareketle elde edilen delillerin hukuka aykırı delil niteliği taşıyacağı, soruşturmada şüphelinin aleyhine kullanılmaması gerektiği, yine kovuşturma aşamasında da sanık aleyhine mahkumiyete esas alınamayacağı, aksi uygulamanın Anayasa m.38/6’ya, CMK m.206/2-a’ya, m.217/2’ye, m.230/1-b’ye ve m.289/1-i’ye aykırı olacağı izahtan varestedir.

Şartları gerçekleşmemesine rağmen Cumhuriyet savcısı veya kolluk amiri tarafından verilen elkoyma emrinin “onay anında” sözkonusu koşullarının artık mevcut olduklarından bahisle hakim tarafından onaylanması, Anayasa m.13 kapsamında “kanunilik” ilkesine ve kanun koyucunun iradesine aykırılık oluşturacaktır[3].

Son olarak; elkoymanın onaylanması prosedürünün arama tedbiri açısından geçerli olmadığını, CMK m.119 uyarınca hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerinin arama yapabileceğini, aramada onay şartının olmamasının nedeninin, sırf arama emri için hakim onayı aranmasının uygulamada bir fonksiyonunun olmaması ile açıklanabileceğini, çünkü böyle bir usul öngörülse dahi, onaydan önce yapılan arama halihazırda yapılmış olacağından, işlemin geri alınmasının veya sonuçlarının ortadan kaldırılmasının mümkün olmayacağını, elkoymada ise elkoyma halinin devam ettiğini ve elkoyma işlemine son verilmesinin mümkün olduğunu[4], CMK m.127/3’e uygun onay olmadığı durumda ise bu tedbirin kendiliğinden ortadan kalkacağını ifade etmek isteriz.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Ertekin Aksüt

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

-----------------

[1] Ersan Şen, H. Sefa Eryıldız, Elkoyma, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2017, s.85; Murat Aydın, Arama ve Elkoyma, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2012, s.168.

[2] Aydın, s.168-169.

[3] Şen, Eryıldız, s.85.

[4] Yener Ünver, Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 21. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2023, s.430; Şen, Eryıldız, s.85.