Temel Haklara Genel Olarak Bakış
Temel haklar kişinin doğumu ile başlar ve ölümüne kadar devam eder. Bu haklar ise evrensel olup dünyanın her yerinde geçerli olan haklardır. Temel haklara hiç kimse müdahale edemez ve hiçbir devlet tarafından alı koyulamaz. Temel haklar kısaca bireyin vazgeçilmez hakları olarak bilinmektedir. Temel haklar aynı zamanda kişilik hakları olarak da bilinmektedir.
Bu haklar, yaşama hakkı, kişi dokunulmazlığı hakkı, Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği, Özel Hayatın Gizliliği Özel Hayatın Korunması Din ve İnanç Özgürlüğü, Seyahat ve Yerleşme Hakkı, Düşünce Özgürlüğü, Bilim ve Sanat Özgürlüğü, Toplantı Hakkı ve Özgürlüğü, Özel Mülkiyet Hakkı, Hak Arama Özgürlüğü sayılan haklardan her biri Türkiye Cumhuriyeti Anayasası tarafından koruma altına alınmıştır.
Koruma Tedbiri Kavramı
Ceza muhakemesi hukukunun amacı, hukuk devletinin gereği olarak insan haklarına saygılı bir şekilde maddi gerçeğe ulaşmak, adaleti ve maddi ceza hukuku kurallarının tatbikini sağlamak, hukukun bütünlüğünü korumak ve bu suretle toplumsal barışı tesis etmektir. Soruşturma ve kovuşturma sürecinde, daha sonra tesis edilecek hükmün kağıt üstünde kalmasına engel olmak, yani hükmün infaz edilebilirliğini sağlamaya yönelik veya maddi gerçeğin ortaya çıkmasını temin etmek amacıyla tatbik edilen, bir temel hakkın hükmünü kesinleşmesinden önce kısıtlayan, geçici, gecikemez ve kural olarak hâkim kararını gerektiren tedbirlere koruma tedbiri adı verilmektedir. Temel hak ve özgürlüklere koruma tedbirleri ile getirilen sınırlamaların hukuka uygun kabul edilebilmesi için de belirli esasları vardır.
Örneğin İHAM, Handyside-Birleşik Krallık Kararında: “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı ile ilgili olarak (prg. 48); “bu kavramın ‘zorunlu’ (indispensable) sözcüğü ile aynı anlama gelmediğini; ‘kabul edilebilir’, ‘olağan’ , ‘yararlı’, ‘makul’ veya ‘arzu edilen’ sıfatlarını karşılayacak şekilde bir esnekliğe de sahip olmadığını, bununla beraber, ‘gereklilik’ kavramının işaret ettiği toplumsal ihtiyaç baskısının (pressing social need) varlığının da her somut olayın özelliklerine göre göz önünde bulundurulabileceğini” belirtmiştir.
KORUMA TEDBİRLERİNİN ORTAK ÖZELLİKLERİ VE KOŞULLARI
Hükümden Önce Anayasal Bir Özgürlüğün Sınırlanması
Ceza muhakemesi hukuku Anayasa’nın özellikle temel hak ve özgürlükler rejimine ilişkin hükümlerinin en sıklıkla karşılaşılan somut uygulama alanıdır. Zira temel hak ve özgürlüklere ilişkin Anayasa’nın 17. ve 74. maddeleri arasında düzenlenen temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasında en önemli sınırlama sebebi, soruşturma ve kovuşturmalarda verilen kararlardır. Dolayısıyla şüpheli veya sanığa yönelik tedbirler bakımından henüz suçluluğu hususunda kesinleşmiş yargı kararı olmayan kişinin, üçüncü kişiler bakımından ise suç şüphesi altında dahi olmalarına rağmen bir anayasal bir özgürlüğün sınırlanması sonucunu doğurur. Koruma tedbirleri kişi hürriyeti ve güvenliğini, kişisel verilerin korunması, özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı, seyahat hürriyeti ve haberleşme hürriyeti şeklindeki altı anayasal temel hak ve özgürlüğü sınırlandırmakta, hatta kimi durumlarda bunların kullanımını durdurmaktadır. Örneğin yakalama veya tutuklama kararı kişinin AY’nın 19., arama kararı AY’nın 20. ve 21. maddelerinde düzenlenen özgürlüklerinin sınırlanması anlamına gelmektedir.
Koruma tedbirlerinin bu özelliği, tüm koruma tedbirleri bakımından gerek yapılacak yasal düzenlemelerde gerek ise uygulamalarında, Anayasada belirtilen temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması rejimine ilişkin genel kuralların ve o özgürlüğe ilişkin özel sınırlama nedenlerinin ve sınırlama koşullarının göz önünde tutulmasını zorunlu kılar. Anayasa, temel hak ve özgürlüklere ilişkin ulus üstü normlarda çizilen çerçeveye, bir yandan kanun koyucunun koruma tedbirlerine ilişkin düzenleme alanını sınırlarken, diğer yandan da hukuk uygulayıcısının da karar ve işlemlerinde, bu çerçeveye uygun hareket etmesi gerekmektedir.
Koruma tedbirlerinin özeliklerine baktığımızda ilk olarak karşımıza söz konusu tedbirin araç oluşu çıkmaktadır. Araç oluş ile anlatılmak istenilen ise; tedbirin ancak amaca uygun olması durumunda ve amaçla sınırlı olarak uygulanması sonucunu verir. Aracın amaca elverişsiz olduğu durumlarda veya uygulanan aracın, amacın sağlanması bakımından orantısız olduğu durumlarda, tedbirin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Koruma tedbirin diğer bir özelliği ise geçicilik ilkesinin önemliliğidir. Demek ki herhangi bir tedbirin sonu gelmez veya herhangi bir kriterden bağımsız olarak süreklilik arz edecek biçimde uygulanması mümkün değildir. Bununla birlikte kanunda her bir koruma tedbirinin uygulanabilirliğinin belli düzeyde bir “suç şüphesinin” mevcudiyeti şartına bağlanmış olması da, bu tedbirlerin geçici olmasını zorunlu kılmaktadır. Geçicilik, özelliği koruma tedbirinin uygulanması şartlarının ortadan kalkması ile tedbirin sonlandırılması şeklinde ortaya çıkabileceği gibi tedbirin belirli bir süre uygulanmasının da öngörüldüğü hallerde, bu sürenin sona ermesiyle sonlandırılma şeklinde de karşımıza çıkabilmektedir.
KORUMA TEDBİRLERİNİN GENEL ŞARTLARI
Kanuni Dayanak
Koruma tedbirlerinin tümü, bireyin temel hak ve hürriyetlerine müdahale teşkil eder ve ancak kanunla düzenlenir. Bu bağlamda koruma tedbirlerinde kanunilik ilkesi geçerlidir. Bu ilkenin Anayasal dayanağı ise Anayasanın 13. maddesidir. Maddeye göre “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir”. Koruma tedbirin sadece Kanunla düzenlenebilir olması, tedbirin ana çerçevesinin, uygulama koşullarının ve sınırlarının da kanunla belirlenmesini zorunlu kılar. Kanun koyucu, koruma tedbirlerinde kıyas faaliyetini açıkça yasakladığı gibi, dar bir yorumlama ilkesi de benimsemiştir. Bu bakımdan koruma tedbirlerine kanunda düzenlenen ölçütler dışında yorum ya da kıyas yoluyla kapsam genişletmesi yaparak başvurmak da mümkün değildir. Sonuç olarak kanuni düzenlemenin, Anayasanın 13. maddesine ve söz konusu hakka ilişkin anayasal hükme de uygun olması gerekmektedir.
Belirli Düzeyde Suç Şüphesine Dayanmalıdır
Koruma tedbirlerinin uygulanabilirliği yönünden temel şart, belirli düzeyde suç şüphesinin varlığıdır. Kanunda şüphe kavramı tanımlanmamıştır. Bu husus bir eksiklik olarak kabul edilemese de, bu kavramın mahiyetine ilişkin genel bir çerçeve çizilmesi, koruma tedbirleri aracılığıyla kişi hak ve özgürlüklerine müdahale alanının genişletilmesi tehlikesinden kaçınmak bakımından gereklidir.
Koruma tedbirleri ile henüz haklılık ya da haksızlık konusunda kesin kanaate sahip olunmadan temel hak ve özgürlüklerden baştan fedakârlıklar yapıldığından, hassas değerlendirmede bulunmak özel bir öneme sahip olmaktadır. Yargılama sonucuna kadar yani hükme kadar masumiyet karinesi ile de bağını devam ettiren şüphe kavramını olasılıklara dayandıran soyut ve teorik ihtimallerle güçlendirmek mümkün olmamaktadır. Buna göre, somut bir dayanağı bulunmayan yalnızca birtakım spekülasyonlar ya da hipoteze dayalı kabuller gibi olgular gecikmesinde sakınca bulunan bir hale bağlı olarak koruma tedbirlerine başvurmaya ilişkin de bir gerekçe oluşturamayacaktır. Şüphe kavramı, delillerin kesinlik ifade etmeyecek biçimde yorumlanmasının bir sonucudur. Bu bakımdan şüphe delile dayanması yönüyle objektif, delilin yargılama makamlarınca yorumlanmasının bir sonucu olması yönüyle de sübjektif unsurlardan ibaret olduğu söylenebilmektedir. Bir suç işlendiğine ilişkin şüphe sebebi yokken, koruma tedbirlerinden herhangi birine de müracaat edilmesi mümkün değildir. Bir suç şüphesine dayanmadan koruma tedbirlerine müracaat edilmesi, bireylerin temel hak ve hürriyetlerine haksız ve hukuka aykırı müdahale oluşturacağı gibi, bu durum hukuki güvenlik ve hukuk devleti ilkesiyle de örtüşmemektedir. Kanununda, koruma tedbirinin türü ve niteliğine göre, birbirinden farklı suç şüphesi düzeylerine yer verilmiştir. Örneğin arama için makul şüphe gerekirken, tutuklama için kuvvetli suç şüphesinin varlığının aranması da buna işaret etmektedir.
Görünüşte Haklılık
Koruma tedbirleri, uygulandığı an itibariyle henüz hakkında hüküm verilmemiş kişinin veya suç şüphesinin ortadan kaldırılması amacıyla üçüncü bir kişinin temel bir hakkını da sınırlandırabilmektedir. Dolayısıyla koruma tedbiri, tatbik edildiği andan itibaren hukuki kesinlik ölçüsünde bir haklılık içermemektedir. Bu haklılık, ancak bir görünüşte haklılık olarak nitelendirilebilmektedir. CMK’nda bazı tedbirlerin haksız şekilde uygulanması nedeniyle, kişilere, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilmeleri imkânı da tanınmaktadır. Örneğin, kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamı karar verilen (m.141/1-a), eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde elkonulan (m.141/1-j) kişiler tazminat talebinde bulunabilme imkânları da kanunen mevcut durumdadır.
Ölçülülük
Koruma tedbirlerinin orantılı olması, Anayasal bir zorunluluktur. Nitekim Anayasamızın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamaların; “Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin[ ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine” aykırı olmayacağı açıkça ifade edilmektedir. Orantılılık, “tedbire karar verilmesinde orantılılık”, “tedbirin uygulanmasında orantılılık” olmak üzere iki şekilde anlaşılabilmektedir.
Demek ki koruma tedbire karar verilmesinde orantılılıktan anlaşılması gereken, tedbire başvurulmasıyla beklenen fayda ile tedbirin uygulanması suretiyle temel hak ve özgürlüklerden birine yönelik gerçekleştirilen müdahaleyle muhataba verilecek zarar arasında bir dengenin bulunması gerektiğidir. Koruma tedbirine başvurulması, amaçla orantılı olmasının yanında, faydadan çok zarar da meydana getirmemesi gerekmektedir. Burada sözü edilen orantının, temel hak ve hürriyetlere yönelik müdahale ile işin önemi ve yargılama neticesinde verilmesi beklenen ceza ya da güvenlik tedbirleri arasında bulunması aranmaktadır. Orantılılık, tüm koruma tedbirleri bakımından aranan genel bir şart olmakla birlikte, tedbirin ağırlığı dolayısıyla da bazen kanun koyucu, bu ilkeye bizzat tedbirin özel şartları arasında yer verebilmektedir.
Tedbirin uygulanmasında orantılılıktan kasıt, tedbire başvurulmasının orantılı olması değil, tedbire karar verildiğinde, bunun orantılı bir şekilde uygulanmasıdır. Örneğin, yakalama emri üzerine kolluk tarafından yakalama yapılabilirken, kolluk görevlisinin, yakaladığı kişiyi süresinde yetkili merciler önüne çıkarmak yerine, hiçbir sebep yokken, bir müddet belirli bir yerde tutması, araçta dolaştırması, elini, ağzını bağlaması, kelepçe takması, tedbiri orantısız şekilde uygulandığını göstermektedir.
Bir Karara Dayanma
Koruma tedbirin hukuka uygun olabilmesi ile birlikte hem Anayasa hem de Ceza Muhakemesi Kanunu ile temel hak ve özgürlüklere yönelik müdahalelerin varlığı sebebiyle kanunla yetkilendirilmiş mercii tarafından ve kanunda öngörülen şekil koşullarına uygun bir karar veya emrin varlığına bağlanmaktadır.
KORUMA TEDBİRLERİ
Yakalama
Yakalama şüpheli veya sanığın, seyahat özgürlüğünün geçici olarak kısıtlanmasıdır. Bu bağlamda, Anayasanın 19. maddesinde düzenlenen kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının; İHAS’nin 5. maddesinde düzenlenen kişi özgürlük ve güvenlik hakkının sınırlanması sonucunu doğurmaktadır. Yakalama, kamu güvenliğine, kamu düzenine veya kişinin vücut ve hayatına yönelik var olan bir tehlikenin giderilmesi için denetim altına alınması gereken veya suç işlediği yönünde hakkında kuvvetli iz, eser, emare ve delil bulunan kişinin gözaltına veya muhafaza altına alınma işlemlerinden önce, özgürlüğünün geçici olarak ve fiilen kısıtlanarak denetim altına alınmasıdır. Yakalama, önleme yakalaması ve adli yakalama olmak üzere iki türlüdür. Önleme yakalaması, Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nda düzenlenmiştir. Adli yakalama ise Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmiştir. CMK Madde 90
Gözaltı
Gözaltı şüpheli veya sanığın Anayasanın 19. maddesinde ve CMK’nun 91. maddesinde belirtilen süre ile sınırlı olarak, soruşturmanın sürdürülebilmesi için hakim kararı olmaksızın seyahat özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. İHAS.’nin 5/1-c maddesine göre ise gözaltına alma, “ suç işlediği hakkında geçerli şüphe bulunan veya suç işlemesine yada suçu işledikten sonra kaçmasına engel olmak zorunluluğu inancını doğuran makul nedenlerin bulunması dolayısıyla, bir kimsenin yetkili merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutuklanması”dır. Gözaltına alınan kimsenin yaşam, beden bütünlüğü, sağlığı vs.’den devlet sorumludur. Bireyin kayıt dışı gözaltına alınması, gözaltı koşullarının veya gözaltındaki kişiye yapılan muamelenin kötü muamele arz etmesi, sağlık hakkının ihlali, gözaltındaki kimsenin dışarı ile irtibatının sosyal tecriti aşıp duygusal tecrit düzeyine ulaşması vb. hukuka aykırı olup, devletin ve ilgili görevlilerin sorumluluğunu gerektirmektedir. CMK Madde 91
Tutuklama
Kişinin özgürlük ve güvenlik hakkını en fazla ihlal eden koruma tedbiridir. Çok ağır bir koruma tedbiri olması nedeniyle tutuklama, gerek Anayasamızda düzenlenmiş, gerekse de sıkı şartlara tabi kılınmıştır. Hukukumuzda koruma tedbirleri bakımından hâkim kararı kural olarak aranmakta olup, bu kuralın istisnaları bulunmakta iken, tutuklama sonuçta bir kimsenin mahkum olmasına benzer sonuçlar doğurduğundan, ancak ve sadece hâkim kararıyla mümkündür. Bu kuralın hiçbir istisnası bulunmamaktadır. Anayasanın 34/4 maddesinde, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar hiç kimsenin suçlu sayılamayacağı belirtilmiştir. Buna karşı Anayasanın 19/3 maddesinde, suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin tutuklanabileceği öngörülmektedir. Birbiriyle çelişir gözüken bu hükümler, Anayasanın tutuklama kurumuna, suçluluktan dolayı verilen bir yaptırım olarak değil, zorunluluk nedeniyle başvurulabilecek bir tedbir olarak baktığını göstermektedir. CMK Madde 100
Adli Kontrol
Verilecek hükmün kağıt üstünde kalmasının önlenmesi ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılması, kişi özgürlüğü ve güvenliğine müdahale mahiyetindeki koruma tedbirlerinden tutuklama ve adli kontrolde somut bir biçimde ortaya çıkmaktadır. Adli kontrol CMK’nun 109. maddesinde yer alan tedbirlerin, aynı amaçların temininde yeterli olması durumunda, tutuklamaya yerine başvurulması zorunlu olan tedbirlerdendir. Bu ifadeden de anlaşılacağı üzere adli kontrol tutuklamaya aynı koşul ve sebeplerle başvurulan ikame bir tedbir mahiyetindedir. CMK Madde 109
Arama ve El Koyma
Adli arama, şüpheli ve sanığın yakalanması, suç delillerin ve müsadereye tabi eşyanın elde edilmesi amacıyla şüpheli sanıkla üçüncü kişilerin üst, eşya, konut ve işyerlerinde gerçekleştirilen araştırma işlemidir. Bu araştırma işleminin suçun işlenmesinin önlenmesi veya bir tehlikenin ortadan kaldırılması amacıyla kişilerin üst ve eşyalarında gerçekleştirildiği durumlarda ise önleme araması söz konusudur. Önleme araması amacı, karar veren mercii, konusu ve yönelik olduğu kişinin belirsiz olması nedeniyle adli aramadan ayrılır. Buna ek olarak belirli durumlarda Kanun koyucu bir karar ve emir olmaksızın arama imkanını da sınırlı olarak imkan tanınmaktadır. Esasen arama ve el koyma koruma tedbirleri birbirlerini tamamlayıcı nitelikte tedbirlerdir. Zira aramanın amaçlarından biri delil elde edilmesi olduğundan, elde edilen delillerin ele geçirilmesi noktasında el koyma koruma tedbirinin gündeme gelmesi gerekmektedir. El koyma müsadereye tabi olan veya ispata yarayabilecek malvarlığı değerinin (eşya ya da kazanç) zilyedin tasarruf yetkisinin kaldırılması suretiyle adliyenin eli altında bulundurulması olarak tanımlanabilmektedir. CMK Madde 119, CMK Madde 127, CMK Madde 133
Sonuç olarak normlar hiyerarşisinde en kuvvetli konumda bulunan Anayasamıza göre temel haklara ilişkin bir özgürlüğün kısıtlanabilmesi için öncelikli olarak kısıtlanması söz konusu olan hakkın kanunla korunan bir hak olması gerekmektedir. Böylece söz konusu sınırlandırma kanunla yapılabilmektedir. Ancak burada uygulayıcının dikkat etmesi gereken en önemli husus koruma tedbiri kararlarının bir tedbir olduğunun bilincinde olması ve bununla birlikte ön cezalandırma mahiyetini taşımayacak nitelikte davranması gerekmektedir. Her ne kadar kanuni nizam içerisinde söz konusu tedbirlerin nasıl uygulanacağı düzenleme altına alınmış ve bağlı kalınmış ise de ne yazık ki uygulama alnında ortaya çıkan hatalar mevcut düzenlemelerin orantılı ve ölçülü bir nitelikte uygulanmadığını göstermektedir. Bunun önüne geçilebilmesi için ciddi bir eğitim ile uygulayıcı donanım altına alınmalı ve polis devleti mantığı dışına çıkılarak bu yönde bir bilinç politikası ile yapılandırılması gerekmektedir.
Bu köşe yazısı, Avukat Maşallah MARAL tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)