CMK Değişiklik Teklifi

Adalet ve Kalkınma Partisi; 12.02.2019 tarihinde Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi ile gerekçesini Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na sundu. 12 maddeden oluşan Teklif; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na ilişkin değişikler içermektedir. Teklifin; hakim adayları için yeni şartlar belirlediği, bölge adliye mahkemelerinin iş yükünü azaltırken, ilk derece mahkemelerinin görev alanını genişletip iş yoğunluğunu artırdığı görülmektedir. Teklifin genel gerekçesinde; icra mahkemelerinden verilen kararların temyiz sınırı konusunda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile yeknesaklığın, iki derece yargı sisteminde eksikliklerin giderilmesinin ve bölge adliye mahkemelerinin daha etkin ve verimli çalışmasının sağlanması amaçlandığı ifade edilmiştir.

1- Teklifin 1. maddesine göre; adli ve idari yargı hakim adaylığı mülakatına katılabilmek için yazılı sınavda 100 üzerinden en az 70 puan almak gerekmektedir. Yazılı sınavda başarılı olanların sayısı, ilan edilen kadronun iki katı fazlasının altında kalırsa sadece başarılı olanlar mülakata çağrılacaktır. Teklifin bu maddesinin, hakim ve savcı adaylarının niteliklerinin iyileştirilmesi konusunda isabetli olduğu görüşündeyiz.

2- Mevcut düzenlemeye göre altı ay olan hakim ve savcı adaylığı süresi, Teklif kabul edilirse iki yıl olacaktır[1]. Teklifin 5. maddesine göre adaylık; eğitim ve staj olmak üzere iki döneme ayrılmış olup, adaylık süresinin sonunda adaylar yazılı ve sözlü sınava tabi tutulacaktır. Yazılı sınavda en az 70 puan alan adayların sözlü sınava alınması öngörülmüştür. Sınavlarda başarılı olamayanlar; talepleri halinde Adalet Bakanlığı tarafından merkez veya taşra teşkilatında genel idare hizmetleri sınıfında bir kadroya atanabilecek, aksi halde bu kişilerin adaylığına son verilecektir. Bu hüküm de, hakim ve savcıların niteliklerinin iyileştirilmesi bakımından yerindedir.

Ancak belirtmeliyiz ki bu Teklifte; hakim ve savcılara yer ve yetki güvencesi öngören coğrafi teminat hükmüne yer verilmediği ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun bir soruşturma gereğince hakim veya savcının Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından geçici tedbir olarak görevden uzaklaştırılmasına veya soruşturmanın sonuçlanmasına kadar geçici yetki ile bir başka yargı çevresinde görevlendirilmesine karar verilebileceğini düzenleyen 77. maddede, tedbiri yargı bağımsızlığını ve tarafsızlığını güçlendirecek şekilde kaldıran, değiştiren veya kısıtlayan bir değişikliğe gidilmediği görülmektedir. Coğrafi teminatın yasal güvenceye bağlanması ve m.77’de öngörülen tedbirin kaldırılması, değiştirilmesi veya kısıtlanması, yargı bağımsızlığına ve tarafsızlığına sağlanabilecek en önemli güvenceler arasında yer almaktadır.

3- Teklifin 6. maddesi uyarınca; 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un, bölge adliye mahkemelerine ilişkin “Toplantı ve karar” başlıklı 46. maddesinin

“Her daire, bir başkan ve iki üyenin katılmasıyla toplanır. Görüşmeler gizli yapılır, kararlar çoğunlukla verilir.”

Kuralını öngören birinci fıkrasına,

“İş yoğunluğu dikkate alınarak, üye sayısının yeterli olması halinde dairelerden birden fazla heyet oluşturulabilir. Oluşturulan diğer heyetlere, Hakimler ve Savcılar Kurulunun belirleyeceği üye başkanlık eder.”

Cümlelerinin eklenmesi önerilmiştir.

Teklif; bölge adliye mahkemeleri dairelerinin iş yükünün azaltmaya ve verimliliğini artırmaya yöneliktir. Ancak düzenlemenin yetersiz olduğunu, ek cümlelerin heyetlerin çalışma usullerine ilişkin şekil ve şartların belirlenmesinde karışıklığa neden olabileceğini ve aynı dairede oluşacak heyetlerin birbirinden farklı usullerle hareket edip, aynı konularda farklı karar verilebilme ihtimalinin önüne geçilmesi ihtimalini gündeme getirdiğini belirtmek isteriz. Bu nedenle; fıkranın sonuna “Heyetlerin çalışma şekil ve şartları daire başkanı tarafından belirlenir.” cümlesinin eklenmesi, hükmü daha net hale getirecek ve aynı dairenin farklı heyetlerinin benzer usullerin tatbiki ile benzer dosyalarda çelişkili kararlar vermemesine katkı sağlayacaktır.

4-  Teklifin 7. maddesinde CMK m.280/1’e eklenecek yeni bent yer almaktadır. CMK m.280/1-b’den sonra gelmek üzere hazırlanan yeni (c) bendine göre; “Bölge adliye mahkemesi; dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra,

Cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplerin veya şahsi cezasızlık sebeplerinin bulunması ve sanık tarafından talep edilmesi koşuluyla, verilen cezadan daha az ceza verilmesini veya ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesini gerektiren hallerde, hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine

Karar verir”.

Görüldüğü üzere; bölge adliye mahkemesinin hukuka aykırılığı düzelterek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verebileceği hallere yeni bir bent ilave edilmesi düşünülmektedir. Sanık istinaf talebinde; şahsi cezasızlık halinin veya cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebebin varlığını gündeme getirirse, istinaf mahkemesi duruşma açmaksızın, yani dosya üzerinden yapacağı inceleme ve vereceği kararla daha az cezaya hükmedebilecek veya ceza verilmesine yer olmadığına karar verebilecektir.

Yeri gelmişken belirtmek isteriz ki; şahsi cezasızlık hali, suçun bütün unsurları oluştuğu halde faile ceza verilmesini engelleyen sebeptir.  Şahsi cezasızlık sebebi; fiilin suç olma niteliğini ortadan kaldırmaz, failin kusuru ve haksızlığı devam ettiği halde cezalandırılmamasını sağlar. “Yasama dokunulmazlığı” başlıklı Anayasa m.83’de düzenlenen, Meclis çalışmalarında açıkladıkları oy, söz ve düşüncelerinden dolayı milletvekillerinin sorumlu tutulamaması, TCK m.22/6’da öngörülen taksirli hareket sonucu neden olunan netice, münhasıran failin kişisel ve ailevi durumu bakımından, artık bir cezanın hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açmışsa ceza verilmez hükmü, uluslararası hukukta diplomasi ajanlarına tanınan muafiyet, şahsi cezasızlık sebeplerine örnek olarak gösterilebilir. Yine; failin babasının parasını çalması da, hırsızlık suçunun şahsi cezasızlık sebebi sayılmıştır.

Cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep ise; suçu oluşturan fiilin gerçekleşmesinden sonra ortaya çıkan durum nedeniyle, sanığa ceza verilmemesi veya cezada indirim yapılması halidir. Şartları oluştuğu takdirde etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim verilmesini gerektiren şahsi sebeptir.

5- Teklifin 8. maddesi ile “Yargıtay kararının gönderileceği merci” başlıklı CMK m.304/1 değiştirilmiştir.

Yürürlükte olan CMK m.304/1’e göre;

“Yargıtayca 302 nci maddenin birinci fıkrası veya 303 üncü madde uyarınca verilen kararlara ilişkin dosya, hükmü veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına verilir. Bölge adliye mahkemesi, dosyayı Yargıtaydan geldiği tarihten itibaren yedi gün içinde gereğinin yapılması için ilgili ilk derece mahkemesine gönderir”.

Teklifte öngörülen CMK m.304/1’e göre;

“Yargıtayca 302 nci maddenin birinci fıkrası veya 303 üncü madde uyarınca verilen kararlara ilişkin dosya, ilk derece mahkemesine, kararın bir örneği ise bölge adliye mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına verilir”.

Fıkranın Teklifte düzenlenen hali incelendiğinde; mevcut düzenlemeye göre esaslı bir değişikliğin öngörülmediği, CMK m.302/1 ve m.303 uyarınca verilen kararlarda dosyanın her halükarda bir hafta içerisinde bölge adliye mahkemesinden yerel mahkemeye gönderilmesi gerektiği, yeni düzenleme ile dosyanın doğrudan yerel mahkemeye gönderilerek, bu sürecin hızlandırılmasının amaçlandığı söylenebilir.

6- Teklifin 8. maddesine göre; “Yargıtay kararının gönderileceği merci” başlıklı CMK m.304/2’nin sonuna aşağıda yer alan cümle eklenmiştir.

CMK m.304/2’nin Teklifte öngörülen haline göre;

“Yargıtay, dosyayı 303 üncü maddede belirtilenlerin dışında kalan hallerde yeniden incelenmek ve hüküm verilmek üzere hükmü bozulan bölge adliye mahkemesine veya diğer bir bölge adliye mahkemesine gönderir. Ancak bozma kararı, istinaf başvurusunun esastan reddi kararına ilişkin ise dosya, gereği için kararı veren ilk derece mahkemesine, kararın bir örneği de bölge adliye mahkemesine gönderilir”.

Teklifte öngörülen düzenleme gereğince; ilk derece mahkemesinin kararı, istinaf aşamasında bölge adliye mahkemesi tarafından esastan reddedilirse ve bölge adliye mahkemesinin verdiği esastan red kararı Yargıtay tarafından bozulursa, dosya gereğinin yapılması için bölge adliye mahkemesine değil, ilk derece mahkemesine gönderilecektir.

CMK m.304/2’ye eklenen cümle, bölge adliye mahkemesinin esastan red verdiği tüm kararları kapsadığı söylenebilir. Bir başka ifadeyle; düzenleme, yerel mahkeme kararlarını onayan istinaf mahkemesi kararlarının Yargıtay tarafından bozulması halinde, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesini düzenleyerek, iki dereceli yargılama sisteminde, bölge adliye mahkemesinin yükünü azaltırken, bu mahkemeleri etkisiz hale getirmeye müsait bir sistemin önünü açmaktadır. Çünkü ilk derece mahkemesi kararını onayan bölge adliye mahkemesi kararı, Yargıtay tarafından bozulduğunda, dosyanın sanki hiç ikinci derece mahkemesi denetiminden geçmemiş gibi, tekrar ilk derece mahkemesine gönderilmesi, istinaf mahkemesini, Teklifin gerekçesinde vurgulandığı gibi etkin hale getirmekten ziyade, tamamen etkisiz kılabilir.

İstinaf mahkemeleri; yargılama sistemimizde ikinci derece mahkemesi olup, ilk derece mahkemesinden sonra esasla ilgili yeniden yargılama yapmakla yetkilidir. CMK m.280/1’in (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan hallerden birisinin varlığı halinde bölge adliye mahkemesi dosyanın esastan reddine, duruşmalı yargılamanın sonunda ise istinaf başvurusunun esastan reddine karar verir veya ilk derece mahkemesinin hükmünü kaldırıp yeni hüküm kurar. Ortada ilginç bir durum bulunmaktadır. CMK m.280/1’in sadece (c) bendinin ilk kısmında, yerel mahkeme kararına dokunmaksızın dosya üzerinden red kararı veren bölge adliye mahkemesi ceza dairesi, diğer bentler ile (c) bendinin ikinci kısmında her halde ilk derece mahkemesinin kararına dokunmakta ve esasen yeni bir karar oluşturmak suretiyle istinaf başvurusunu kararda düzeltme yoluyla reddetmektedir. Şimdi bu durumda CMK m.304’e eklenmesi önerilen 2. fıkra ile ne hedeflenmektedir? Bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerinin istinaf başvurularının esastan reddine dair tüm kararları yönünden Yargıtay’ın vereceği bozma kararlarına ilişkin dosyaların tamamı mı ilk derece mahkemelerine gidecek, yoksa sadece düzeltme yapılmaksızın, yani ilk derece mahkemesi kararının tümü korunarak dosya üzerinden verilen inceleme ile verilen red kararları mı ilk derece mahkemesine mi gidecektir?

Değişiklik Teklifinin lafzına bakıldığında; CMK m.280/1’in (a), (b) ve (c) bentlerinden dolayı verilen red kararlarından dolayı yapılan temyiz üzerine bozulan kararların ve dosyaların ilk derece mahkemelerine gideceği, artık bu aşamada bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin devreden çıkacağı, bu dosyaların ilk derece mahkemelerinin direnme veya uyma kararları verdiği kararlar sonrasında istinaf kanun yoluna gitmeyip, yine temyiz mercii olan Yargıtay’a gönderileceği, bu yöntemle hukukilik denetimi yanında maddi vaka incelemesi yapan bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin yargı yetkilerinin kısıtlanacağı, maddi vaka inceleme yetkisi bulunmayan ve temyiz mercii sıfatıyla sadece hukukilik denetimi yapabilen Yargıtay’a zımni olarak maddi vaka inceleme yetkisinin de tanınacağı sonucuna varılabilir.

Belirtmeliyiz ki; CMK m.289/1-g,h bentlerinin, istinaf kanun yolunda hukuka kesin aykırılık hali denetiminden çıkarılmasıyla birlikte, iki dereceli yargı sisteminde deyim yerinde ise rota şaştı. Önce bir taraftan bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin iş yükleri artarken, ilk derece mahkemelerinin yükü hafifletildi. Esasen bu sorun; bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin CMK m.289/1-g’de yer alan “Hükmün 230’uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi.” hükmünün geniş ve hatalı uygulanmasından kaynaklanmış, fakat kanun koyucu bu sorunu, gerek CMK m.289/1-g’yi ve gerekse de m.289/1-h’yi istinaf kanun yolunda bozma yetkisi dışına alarak çözmeyi hedeflemiştir. Şimdi ise bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin artan iş yükleri bu defa bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerini dosya üzerinden yapacakları incelemelerle istinaf başvurularının esastan reddine teşvik etmeye dönüştürülmeye çalışılmakta, bu yolla bölge adliye mahkemeleri ceza daireleri devre dışı bırakılıp, dava dosyasının temyiz mercii olan ve işlevi hukukilik denetimi yapmak şeklinde belirlenen Yargıtay ile ilk derece mahkemesine bırakılması öngörülmüştür.

Yerel mahkeme kararlarının gerekçe eksikliğinden veya savunma hakkının sınırlandırılmasından bozamayan istinaf mahkemelerinin, duruşma açmak suretiyle yargılama yapmak yerine, esastan red kararlarıyla yerel mahkeme kararlarını onayarak, iş yüklerini biraz olsun azaltmaya çalıştıkları, ancak bu sırada işin esasına girmeden, formül gerekçelerle karar verdikleri görülmektedir. Yeni düzenleme kabul edildiği takdirde; Yargıtay’ın bozma kararlarından sadece, bölge adliye mahkemesinin ilk derece mahkemesi kararını kaldırıp, yeni hüküm kurduğu kararları, bölge adliye mahkemesine gönderilecek, ilk derece mahkemesini onayan istinaf kararları, bozma sonrası yine ilk derece mahkemesine gidecektir. Esasında Teklifin; Yargıtay’ın bozma kararından sonra dosyayı, ilgili hükmü kuran mahkemeye gönderilmesi sistemini getirdiği, ancak bunu yaparken, iş yükü fazlalığını nedeniyle, işleyişinde aksaklıklar yaşayan istinaf mahkemelerini daha çok esastan red vermeye yöneltebileceği ileri sürülebilir ki, bu bakımdan Tekliftin öngördüğü düzenleme sürdürülebilir olmadığı gibi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi 7. Ek Protokolü’nün 2. maddesi ile güvence altına alınan ceza davalarında iki dereceli yargılama sistemini de bozacaktır.

Bu değişiklik Teklifi, Yargıtay’ın bozma kararı sonrasında dosyaların kararları veren birinci veya ikinci derece mahkemelerine gitmesini hedeflemiş, fakat bu yolla iki dereceli yargılama sistemini bozmayı ve istinaf kanun yolunun bazı dosyalar yönünden devre dışı kalmasını göze almıştır. Bu yönü ile Teklifin kabulü ve iki dereceli yargılama sistemine uygunluğu mümkün değildir.

Kanaatimizce kanun koyucu; daha etkin hale getirilmesi gereken iki dereceli yargılamada duruşmalı inceleme yollarını güçlendirmeli, sistemi verimli hale getirmeli, istinaf kanun yolunda dosya üzerinden yapılan incelemelerin sınırını iyice daraltmalı, bu yolla iki dereceli yargılamanın amacına uygun bir şekilde işlemesine imkan sağlamalıdır.

7- Teklifin 9. maddesinde; ilk derece mahkemesinin Yargıtay’da verilen bozma kararına uyması halinde, verilen karara karşı yegane kanun yolu mercii Yargıtay olarak düzenlenmiştir. Bölge adliye mahkemesinin esastan red kararının temyizde bozulmasının ardından; dosya ilk derece mahkemesine gönderilecek, ilk derece mahkemesinin de bu karara uyması halinde, kanun yolu mercii Yargıtay olacaktır. Burada sorun; yetkisi hukukilik denetimi ile sınırlı Yargıtay’ın ilk derece mahkemesi kararına karşı kanun yolu olarak gösterilip, istinaf kanun yolunun devre dışı bırakılmasıdır. Bölge adliye mahkemesi; hem hukuki denetim ve hem de maddi vaka incelemesi yapan ikinci derece mahkemesidir. Yargıtay ise, maddi vaka incelemesi yapmayan, hükmün sadece hukuki yönünü denetleyen yüksek mahkemedir, derece mahkemesi değildir. Teklifte öngörülen düzenleme ile Yargıtay’da verilen bozma kararına uyan ilk derece mahkemesinin kararlarına karşı, iki dereceli yargı sisteminin kapatılması, dolayısıyla bu kararların maddi vaka denetiminin de ortadan kaldırılması düşünülmektedir.

Özetle; Teklifin bölge adliye mahkemelerinin iş yükünü azaltmayı hedeflediği görülmektedir. Bölge adliye mahkemelerinin; esastan red kararı verdiği dosyalarda, bu kararı vermesiyle, dosya ile ilişkisinin sona erdiği söylenebilir. Çünkü bu noktada; temyiz için Yargıtay’a başvurulacak, Yargıtay’ın istinafın esastan red kararını bozması halinde ise, gereğini yapmak üzere ilk derece mahkemesi görevli olacaktır. Bozma kararına uyan ilk derece mahkeme kararına karşı kanun yolu başvurusu için de bölge adliye mahkemesi değil, Yargıtay görevlidir. Teklifte öngörülen sistemde; istinaf mahkemelerinin iş yüklerinin, duruşma açtıkları dosyalarla orantılı olarak artacağını söylemek yerinde olacaktır ki, bu da bölge adliye mahkemelerini etkin hale getirmekten ziyade, ilk derece mahkemesi kararlarını esastan reddetmeye teşvik ederek, iki derece yargılama sisteminin etkinliğini yitirmesine sebebiyet verebilir.

8- Teklifin 10. maddesi ile 5271 sayılı Kanuna geçici madde eklenmesi öngörülmektedir. Buna göre; “Bu Kanunla, 304 üncü maddenin ikinci fıkrasında yapılan düzenleme, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Yargıtay tarafından verilen bozma kararları hakkında uygulanır”. CMK m.304’de önerilen değişiklik yapılırsa; değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Yargıtay tarafından verilen bozma kararlarına tatbiki düşünülmüş olup, yürürlükten önce verilen bozma kararları sonrasında dava dosyaları bölge adliye mahkemesi ilgili ceza dairesine gönderilecektir. Bir başka ifadeyle; Teklifin kanunlaşması halinde, yürürlükten önce verilen bozma kararları bölge adliye mahkemesi ilgili ceza dairesine gönderilecek ve bu dosyaların ilk derece mahkemesine dönmesi mümkün olmayacaktır.
.

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Filiz Demirbüker