Bu bakımdan, Lizbon Antlaşmasının yürürlüğe girmesiyle birlikte, ‘Avrupa Birliği Temel Haklar Belgesi’ hukuken bağlayıcı hale geldiğini ifade etmek isterim. Buna ek olarak vurgulamak gerekir ki Lizbon Antlaşması, Avrupa Birliği (AB)’nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine (AIHS) katılımını öngörmektedir. Bu bağlamda, Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AIHM) tarafından geliştirilen ortak ilkeler üzerine daha çok bilgi sahibi olunması, Avrupa insan hakları hukukunun çok önemli bir parçası olan ayrımcılık yasağı standartlarının ulusal ölçekte düzgün bir biçimde uygulanması bakımından son derece gereklidir diye düşünmekteyim.
AB Hukuku kapsamından kalan AB ayrımcılık yasağı yönergelerinin, belirli ‘korunan hukuki menfaatler’ üzerine dayanan farklı muameleleri yasaklamakta oldukları görülmektedir. Bunlar, cinsiyet, cinsel yönelim, engellilik, yaş veya din veya inanç, ırk veya etnik kökeni kapsayan, sabit ve sınırlı olarak nitelendirilen korunan hukuki menfaatler listesini içermektedir.
AİHS ise, yönergelerle örtüşen fakat onların ötesine geçen bir liste içermektedir. AİHS’nin 14. maddesi ‘cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum veya başka bir duruma dayalı ayrımcılık olmayacağını’ beyan etmektedir.
Konumuza kapsamında ise cinsiyet ayrımcılığı, bir bireyin kadın veya erkek olmasına dayanan ayrımcılık olması bakımından pek açıklama gerektirmeyen bir ayrımcılık çeşididir. Cinsiyet temelinde ayrımcılıktan korunma Avrupa Birliği’nin asli bir fonksiyonu olmuştur ve bu aynı şekilde devam etmektedir. Bu temeldeki korumanın gelişmesi ikili bir gayeye hizmet etmiştir: ilk olarak, giderek daha çok bütünleşen bir piyasada rekabet çarpıklıklarını gidermeye yardım etmesi bakımından ekonomik bir gayeye hizmet etmiş; ikinci olarak, politik düzeyde, Topluluğa sosyal ilerleme ve yaşama ve çalışma şartlarının iyileştirilmesi yönünden bir nitelik kazandırmıştır.
Ülkemizin içinde bulunduğu coğrafya, coğrafi sınırlarımızın hemen yanı başında gerçekleşen inanılması güç insan hakları ihlalleri, fakirlik, şiddet eylemleri ve savaş biz Türkiye Cumhuriyeti Devletini kuşkuya yer bırakmayacak derecede etkilemektedir. Bunun yanında kendi iç sorunlarımız, siyasal ve ekonomik arayışlarımız, kültürel ve tarihi kimliklerimiz ile geleceğe yönelik olarak henüz uyumlu, tam ve net bir kimlik sahibi olamayışımız nedenleriyle Avrupa ve Kuzey Amerika devletlerinin ve daha sonra da Japonya başta olmak üzere gerek Güney Kore gerekse Singapur ve Malezya gibi Asya devletlerinin eriştiği zenginlik seviyesine ulaşmamız günümüz koşullarında mümkün olamamaktadır.
Oysa ki yukarıda saymış olduğum “batı medeniyeti”ne dahil olan devletlerin yine yukarıda belirttiğim ikili gaye (ekonomik ve politik) doğrultusunda işgücü piyasasında kadın ve erkek bakımından eşitsizliğe imkan tanımadığı bir gerçeklik olarak önümüzdedir.
Günümüz Türkiyesinde ve dünyada cinsiyet ayrımcılığı vakaları, tipik olarak, kadınların erkeklere göre daha az elverişli muamele görmesi şeklinde olmaktadır.
Örneğin; Ünal Tekeli/Türkiye davasında (AIHM), başvurucu ulusal hukuka göre bir kadının evlendikten sonra kocasının soyadını taşımak zorunda olduğundan şikâyet etmiştir. Kanuna göre bir kadının kocasının soyadına ek olarak kızlık soyadını muhafaza edebilmesine rağmen, AİHM bunun cinsiyet temelinde ayrımcılık oluşturduğuna karar vermiştir, zira ulusal hukuka göre bir koca soyadını değiştirmek zorunda değildir.
Bu hususların tespitinden sonra AIHM tarafından verilmiş olan en son kararlardan Emel Boyraz / Türkiye (61960/08, 2.12.2014) tarihli Karara değinmek istemekteyim (kararın tam metni için bkz.http://www.inhak.adalet.gov.tr/ara/karar/emelboyraz.pdf).
Olaylar şu şekilde gelişmiştir: 1999 yılında, bir Türk kadını olan başvuran, devlet tarafından işletilen bir elektrik firmasının şubesinde güvenlik görevlisi görevine ilişkin devlet memurluğu sınavını başarıyla geçmiştir. Firma, başlangıçta başvuranın başvurusunu “erkek olma” ve “askeri hizmeti tamamlama” koşullarını taşımadığından dolayı reddetmiştir, ancak söz konusu karar Bölge İdare Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir ve başvuran 2001 yılında çalışmaya başlamıştır.
2003 yılında, Danıştay ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur ve 2004 yılında başvuran işten çıkarılmıştır. Bölge İdare Mahkemesi, Danıştay tarafından onanan karar kapsamında işten çıkarılmanın yasal olduğu kararına varmıştır. Başvuranın karar düzelme talebi, sonuç olarak, 2008 yılında reddedilmiştir.
Hükümet savunmamızda başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğu savunulmuş ve başvurunun kabul edilemez bulunması istenilmiştir.
AIHM`in değerlendirmesine göre; başvuran, yerel makamların kendisini devlet memuru olarak atamayı reddetmesinden değil, maruz kaldığı muameledeki farklılık hakkında şikâyetçi olmuştur. Başvurana böylece, devlet memurluğuna atanan bir memur olarak bakılmıştır ve daha sonra cinsiyeti gerekçesiyle işten çıkarılmıştır. Bu durum, özel yaşamına saygı hakkına bir müdahale oluşturmuştur çünkü bir kişinin yalnızca cinsiyeti gerekçesiyle işten çıkarılması kadar sert bir önlemin, kişinin kimliğine, öz algılamasına ve öz saygısına ve neticede özel yaşamına ters etkisi olmuş olmalıdır. Sonuç olarak AIHM başvuruyu oy birliğiyle kabul edilebilir bulmuştur.
AIHM, esas hakkındaki değerlendirmesinde şu hususları not etmiştir: Yerel makamlar başvurana iş verilmemesine dair ilk reddin ve daha sonra güvenlik görevlilerinin görevlerine dâhil olan, kadınların üstlenemeyeceği düşünülen, riskler ve sorumluluklar gerekçesiyle başvuranın işten çıkarılmasının gerekçelendirmesini istemiştir. Ancak, söz konusu uygulamalara neden göstermemişlerdir ve başvuranla ilgili karar verilmeden yalnızca üç ay önce, farklı bir kadınla ilgili benzer bir davada, başka bir yerel mahkeme aynı firmada aynı göreve bir kadının atanmasına dair bir engel olmadığına karar vermiştir.
Ayrıca AIHM, güvenlik görevlilerinin gece vardiyasında çalışmak zorunda oldukları ve kırsal alanlarda fiziksel güç ya da ateşli bir silah kullanmaları gerekebileceği gerçeğinin başlı başına kadın ve erkek arasındaki muameledeki farklılığı gerekçelendiremeyecegini vurgulamıştır.
Ayriyeten AIHM, başvuranın 2001 ve 2004 yılları arasında bir güvenlik görevlisi olarak çalışmış olduğunu tespit etmiştir ve dava dosyasında, başvuranın herhangi bir şekilde bir güvenlik görevlisi olarak cinsiyeti sebebiyle görevlerini yerine getirmediğine dair bir husus gösterilmemiştir. Sonuç olarak AIHM, başvuranın mağdur olduğu muameledeki farklılığın meşru bir amaç izlediğinin gösterilmediğini, bu durumun ise cinsiyete dayalı bir ayrımcılık anlamına geldiğini belirterek altıya karşı bir oyla Sözleşme‟nin 8. maddesi (özel hayata saygı) ile birlikte 14. maddesinin (ayrımcılık yasağı) ihlal edildiğine ihlal edildiğine karar vermiştir.
Mahkeme, ayrıca oy birliğiyle yerel yargılamaların aşırı uzun sürmesi ve Danıştay kararlarında yeterli gerekçelendirme olmaması nedeniyle 6 § 1 maddesinin ihlal edildiğine ancak 6 § 1 maddesinin Danıştay tarafından verilen ve birbirleriyle çelişen kararlar nedeniyle ihlal edilmediğine karar vermiştir. Başvuran için manevi tazminata karşılık olarak 10.000 avroya hükmedilmiş, maddi tazminat talebi ise reddedilmiştir.
Ayrımcılık yasağı kapsamında bu karar değerlendirildiğinde, söz konusu kararın; Devletlerin, benzer durumlarda farklı bir muamelenin gerekip gerekmediği ve ölçüsü konusunda takdir yetkisine sahip olduğu hususundaki Ünal Tekeli / Türkiye (no. 29865/96) kararıyla; böyle bir muamele farklılığının Sözleşme`ye uygun olarak değerlendirilebilmesi için çok ağır nedenlerin ileri sürülmesinin gerektiği hususundaki Konstantin Markin / Rusya [BD] (no. 30078/06) kararlarıyla uyumlu olduğu görülmektedir.
Karara konu olan olay gözetildiğinde, kamu kurumumuzun iyi niyetle hareket ederek başvurucuyu işe almadığı/işten çıkardığı (pozitif ayrımcılık!) düşünülse dahi AIHM, başvuranın daha sonra güvenlik görevlisi işinden çıkartılmasının nedeninin görevinin gerektirdiği riskleri veya sorumlulukları üstlenememesinden değil, yargı kararlarından kaynaklandığını belirtmiştir. Zira AIHM`e göre dava dosyasında, başvuranın ilgili kurumda güvenlik görevlisi olarak görevlerini cinsiyeti yüzünden yerine getiremediğine işaret eden hiçbir şey yoktur.
Bu örneklerden haberdar olarak, geleceğe yine de daha fazla umutla bakabilmeyi diliyorum. Ülkemizde kadınların ekonomiye katılımını arttırmak ve işe alımdan başlayarak çalışma hayatına ilişkin tüm süreçlerde cinsiyet eşitliğini sağlamak amacıyla, özel sektör ve kamunun işbirliğine ihtiyacımız olduğunu bir kez daha hatırlatmak istiyorum.
Daha güçlü ve daha sağlam bir toplum olma yolunda, kadın istihdamının artırılması ve yaygınlaştırılması için: ulusal ölçekte kapsayıcı ve bütünsel politikaların geliştirilmesinin, aktif içgücü piyasası programları ile kadınlar için kadına ve insana yakışır iş olanakları sağlamanın, toplumsal cinsiyet eşitliği ve çalışma standartları alanında farkındalık yaratmanın ve Türkiye’de kadınların güçlendirilmesine destek olmayı hedeflemenin bir zorunluluk olduğunun anlaşılmasını umuyorum. Eylül 2015
Sabire Meltem BANKO
Hukukçu
(Bu köşe yazısı, sayın Av. Meltem BANKO tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
-------------------------------
[1] Avrupa Ayrımcılık YasağıHukuku, Avrupa Birliği Temel Haklar Ajansı2010, sf. 3
[2] Avrupa Ayrımcılık YasağıHukuku, Avrupa Birliği Temel Haklar Ajansı2010, sf. 87
[3] Avrupa Ayrımcılık YasağıHukuku, Avrupa Birliği Temel Haklar Ajansı2010, sf. 90