Türk Medeni Kanunu’nun 40. Maddesinin ilk fıkrasında cinsiyet değişikliği talebinin kabulü için bazı koşullar öngörülmüştür. Buna göre mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilebilmesi için cinsiyetini değiştirmek isteyen kimsenin mahkemeye şahsen başvuruda bulunması, on sekiz yaşını doldurmuş bulunması, evli olmaması, transseksüel yapıda olması, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunlu olması, üreme yeteneğinden sürekli biçiminde yoksun bulunması gerekmekte ve belirtilen son üç koşulun bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak sağlık kurulu raporuyla belgelenmesi gerekmektedir.
Üreme yeteneğine sahip transseksüel kişilerin cinsiyet değişikliğine mahkemece izin verilebilmesinin de diğer koşulların yanı sıra üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olmalarına bağlı kılınması bu kişilere bu amaçla tıbbi bir müdahalede bulunulmasını gerektirmektedir. Bu durumda üreme yeteneğinden yoksun olma, diğer bir ifadeyle kısırlık şartı fiziksel cinsiyet değişiminden önce bunu sağlayan ameliyata erişim koşulu olarak düzenlenmiştir. Doğumdan itibaren bu yeteneğe sahip olan kişilerin iradi olarak bundan vazgeçmeleri sterilizasyon işlemine tabi tutulmalarıyla mümkündür. Diğer taraftan üreme yeteneği bulunan transseksüel kişinin tıbbi yöntemlere uygun şekilde cinsiyet değiştirme ameliyatı olduğunda bu ameliyatın doğal sonucu olarak üreme yeteneğinden de sürekli biçimde yoksun kalacağı kuşkusuzdur. Ancak uygulamada, üreme yeteneği bulunan transseksüel bireyler bakımından cinsiyet değiştirme ameliyatı sonrasında üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun kalınacağı şüphesizken, söz konusu ameliyat öncesinde üreme yeteneğinden vazgeçilmesini sağlayan tıbbi bir müdahaleye tabi tutulmasının gerekliliği müdahaleyi yapan makamlar ve derece mahkemelerinin gerekçelerinde ve gerekçeye dayanak olan düzenlemede ortaya konulamamaktadır. Bu gerekçelerle Anayasa Mahkemesi Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine hükmedebilmektedir.
İlgili Karar:
♦ (M.K., B. No: 2015/13077, 12/6/2018)
---
|
TÜRKİYE CUMHURİYETİ |
|
ANAYASA MAHKEMESİ |
|
|
|
|
|
İKİNCİ BÖLÜM |
|
|
|
KARAR |
|
|
|
M.K. BAŞVURUSU |
|
(Başvuru Numarası: 2015/13077) |
|
|
|
Karar Tarihi: 12/6/2018 |
|
R.G. Tarih ve Sayı: 26/7/2018-30490 |
|
|
|
İKİNCİ BÖLÜM |
|
|
|
KARAR |
GİZLİLİK TALEBİ KABUL
|
Başkan |
: |
Engin YILDIRIM |
|
Üyeler |
: |
Osman Alifeyyaz PAKSÜT |
|
|
|
Celal Mümtaz AKINCI |
|
|
|
Muammer TOPAL |
|
|
|
M. Emin KUZ |
|
Raportör |
: |
Elif ÇELİKDEMİR ANKITCI |
|
Başvurucu |
: |
M.K. |
|
Vekili |
: |
Av. Sinem HUN |
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, cinsiyet değişikliğine izin verilmesi talebinin reddedilmesi nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 29/7/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.
7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.
III. OLAY VE OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:
9. Başvurucu; 1983 doğumlu, trans bir birey olup Gaziantep'te yaşamaktadır. Nüfus kaydında cinsiyeti kadın olarak belirlenmiştir. Sosyal hayatında Baran ismi ile tanınmaktadır. Bekârdır.
10. Başvurucunun yaptığı açıklamaya göre ergenlik çağından itibaren psikolojik ve hormonal olarak erkeksi davranışlar göstermesi nedeniyle 2012 yılından beri Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi tarafından takip altındadır.
11. Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Erişkin Cinsiyet Değerlendirme Konseyi tarafından 21/2/2012 tarihinde başvurucu hakkında sağlık kurulu raporu düzenlenmiştir. Rapora göre Kadın Hastalıkları ve Doğum, Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi ile Endokrinoloji ve Üroloji bölümlerinde yapılan muayene sonucu başvurucunun kadın üreme organlarına sahip olduğu tespit edilmiştir. Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Bölümünün iki yıllık takibi sonucu 3/2/2014 tarihinde düzenlenen raporda, başvurucunun erkek cinsel kimliğini benimsemiş olduğunun belirlendiği belirtilmiştir. Tıbbi bulgulara göre başvurucunun erkek bedenine geçmesinin ruh sağlığı açısından uygun olduğu kanaati bildirilmiştir. Hâlihazırda başvurucunun kadın üreme yeteneğinin mevcut olduğu, yapılacak cerrahi ve tıbbi tedavi sonucunda hem erkek hem kadın üreme yeteneğinden yoksun kalacağı açıklanmıştır.
12. Başvurucu tarafından 20/3/2014 tarihinde, bir önceki paragrafta açıklanan sağlık kurulu raporuna dayanılarak Şanlıurfa 3. Asliye Hukuk Mahkemesinde (Mahkeme) cinsiyet değişikliği için gereken ameliyata izin verilmesi talebiyle dava açılmıştır.
13. Sağlık raporuna göre başvurucunun üreme yeteneğinin bulunması nedeniyle cinsiyet değişikliğine izin verilmesi şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle Mahkemece 20/6/2014 tarihinde dava reddedilmiştir.
14. Karar, temyiz incelemesinde muhalefet şerhi düşülerek onanmıştır. Muhalefet şerhinde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) Y.Y./Türkiye (B. No: 14793/08, 10/3/2015) kararına atıf yapılarak 22/11/2011 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 40. maddesinde yer alan cinsiyet değişikliğine izin verilmesi için düzenlenen üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olma ön koşulunun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 8. maddesine aykırı olduğu ve Anayasa'nın 90. maddesindeki kural doğrultusunda ulusal mevzuatın Sözleşme ile çeliştiği, bu nedenle Sözleşme hükümlerine üstünlük tanınarak uygulanması gerektiği belirtilmiştir.
15. Anılan karar başvurucuya 10/7/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.
16. Başvurucu 29/7/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
17. Anayasa Mahkemesi (AYM) 29/11/2017 tarihli ve E.2017/130, K.2017/165 sayılı kararıyla 4721 sayılı Kanun'un 40. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "...ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu...'' ibaresini Anayasa'nın 13., 17. ve 20. maddelerine aykırı görerek iptal etmiştir.
18. Anılan kararın gerekçesinde; izin verilmesi talep edilen cinsiyet değişikliği ameliyatı sonrasında izin talep eden kişinin üreme yeteneğinden yoksun kalacağı,söz konusu ameliyat için istenen iznin verilmesini üreme yeteneğinden sürekli yoksun olma koşuluna bağlamanın üreme yeteneği bulunan ve cinsiyet değiştirmek isteyen bireylere ameliyattan önce tıbbi bir müdahalede bulunulmasını zorunlu kıldığı ifade edilerekkişinin katlanmasına gerek bulunmayan böylesine bir tıbbi müdahaleye maruz bırakılmasının maddi ve manevi varlığı ile özel hayatına ölçüsüz bir sınırlama getirdiği dile getirilmiş ve Anayasa'ya aykırı bulunduğu vurgulanmıştır. Ayrıca tıbbi müdahale sonucu üreme yeteneğinden yoksun kalan kişinin herhangi bir nedenle cinsiyet değiştirme ameliyatından vazgeçmesi durumunda cinsiyet değiştiremediği hâlde üreme yeteneğini kaybetmesi sonucuyla karşılaşacağı ve söz konusu tıbbi müdahalenin sonuçları bakımından telafisi imkânsız durumlara yol açacağı belirtilmiş ve düzenleme bu yönüyle de ölçüsüz bulunmuştur.
19. Başvurucunun Şanlıurfa 1. Asliye Hukuk Mahkemesine 12/12/2016 tarihinde yaptığı başvuru ise bu Mahkemenin 8/1/2018 tarihli kararıyla kabul edilmiş, başvurucunun cinsiyet değişikliğine izin verilmiştir. Anılan karar 7/2/2018 tarihinde kesinleşerek ilam, başvurucu tarafından 27/4/2018 tarihinde Anayasa Mahkemesine ibraz edilmiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
1. Ulusal Mevzuat
20. 4721 sayılı Kanun'un 40. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
''Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin onsekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.''
21. 24/5/1983 tarihli ve 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkındaki Kanun'un 4. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
''Sterilizasyon, bir erkek veya kadının çocuk yapma kabiliyetinin cinsi ihtiyaçlarını tatmine mani olmadan izalesi için yapılan müdahale demektir.
Sterilizasyon ameliyatı, tıbbi sakınca olmadığı takdirde reşit kişinin isteği üzerine yapılır''
2. Yargıtay İçtihadı
22. Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 2/11/2017 tarihli ve E.2017/7553, K.2017/14419 sayılı ilamının ilgili kısmı şöyledir:
''Cinsiyet değiştirme kanundaki düzenlemeye göre, iki aşamadan oluşmaktadır. Buna göre; 40. maddenin birinci fıkrasında tahdidi olarak sayılan şartların varlığı halinde mahkemece cinsiyet değişikliği için izin kararı verilecek, maddenin ikinci fıkrasında ise; birinci fıkra gereği verilen ve kesinleşen cinsiyet değişikliğine izinkararına bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilecektir. Yani cinsiyet değişikliği için; ilk önce cinsiyet değişikliğine dair mahkemece izin kararı verilmeli ve bu izin kararına istinaden gerekli cinsiyet değişikliği ameliyatı yapılmalıdır. Daha sonra açılacak davada ise mahkemece,cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlindenüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilecektir. Özetle; TMK 40. maddede; iki ayrı dava mevcut olup, birinci fıkrada cinsiyet değişikliğine izin verilmesi, ikinci fıkrada ise cinsiyet yönünden nüfus kütüğünde düzeltme davası düzenlenmiştir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece TMK 40/1.madde gereği şartları mevcut ise cinsiyet değişikliğine izin kararı verilmesi gerekirken, cinsiyet değişikliğine izin kararı ve verilecek izin kararı doğrultusunda cinsiyet değişikliğine dair gerekli ameliyatın yapıldığının resmi sağlık kurulu raporu ile doğrulanmadan nüfus kayıtlarındaki cinsiyet hanesinde değişikliğe karar verilmesi doğru görülmemiştir."
23. Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 2/3/2016 tarihli ve E.2015/23063, K.2016/3697 sayılı ilamının ilgili kısmı şöyledir:
''...hastanın doğal yolla çocuk sahibi olma yeteneğinden yoksun olup bununla birlikte yardımcı üreme teknikleri ile çocuk sahibi olma ihtimalinin bulunduğubelirtilmiştir. Mevcut raporlar arasında bütünlük sağlanarak, davacının cinsiyet değişikliği talebinin hem genel sağlık ve ruh sağlığı, hem üreme yeteneği yönünden cinsiyet değişikliğine uygun olup olmadığı, gereklilik hali hususlarında konuya netlik getirmek açısından, dosyanın Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 4. İhtisas Dairesine gönderilmek suretiyle adı geçenin Türk Medeni Yasası’nın 40. maddesi gereğince cinsiyet değişikliğini gerektirir bir neden bulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla rapor alınarakoluşacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.''
B. Uluslararası Hukuk
1. Uluslararası Mevzuat
24. Sözleşme'nin "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”
25. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 31/3/2010 tarihli ve Cinsel Yönelim veya Cinsiyet Kimliği Temelli Ayrımcılıkla Mücadele Etmek İçin Alınacak Önlemler Hakkında CM/Rec(2010)5 sayılı Tavsiye Kararının ekinde yer alan ilgili kısımlar şöyledir:
“IV. Özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkı
(...)
20. Toplumsal cinsiyetin yeniden belirlenmesinin yasal olarak tanınması için gerekli olan, fiziksel nitelikli değişiklikler de dâhil olmak üzere, ön koşullar, suiistimale yol açabilecek şartların kaldırılması için düzenli olarak gözden geçirilmelidir.
21. Üye Devletler, bir şahsın toplumsal cinsiyetinin yeniden belirlenmesinin, özellikle de resmi belgelerde ad ve toplumsal cinsiyet değişikliğinin süratle, saydam ve erişilebilir bir biçimde yapılabilmesi ve yaşamın tüm alanlarında yasal olarak tamamen tanınması için uygun tedbirleri almalıdırlar. Üye Devletler aynı zamanda, yerine göre, devlet dışındaki aktörlerin eğitim veya çalışma izinleri gibi önemli belgelerde de benzer tanımayı ve değişiklikleri kabul etmelerini temin etmelidirler.
(...)
VII. Sağlık
35. Üye Devletler transgender bireylerin, toplumsal cinsiyetin yeniden belirlenmesiyle ilgili,transgender sağlık hizmetleri alanındaki psikolojik, endokrinolojik ve cerrahi uzmanlık hizmetleri dâhil olmak üzere, uygun hizmetlere, makul sayılamayacak koşullara maruz bırakılmadan, etkili bir biçimde erişimini sağlamak üzere gerekli tedbirleri almalıdırlar. Hiç kimse, rızası alınmadan cinsiyet değişikliği prosedürlerine tabi tutulmamalıdır.
(...)”
26. CM/Rec(2010)5 sayılı Tavsiye Kararı'nın ekinde bulunan açıklayıcı memorandum özellikle aşağıdaki hususları ele almaktadır:
“IV. Özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkı(...)
20-21. Trans kişiler için sorun teşkil eden iki alan, cinsiyet geçişi prosedürleri için istenilen şartlar ve yasal tanınma hususudur.
(...)
Bazı ülkelerde cinsiyet geçişi hizmetlerine erişim, geri döndürülemez kısırlaştırma, hormon tedavisi, öncü cerrahi prosedürler ve bazen, aynı zamanda, (“gerçek yaşam tecrübesi” denilen) kişinin geçilen cinsiyette uzun süre yaşama kabiliyetinin kanıtı gibi prosedürlere bağlıdır. Bu bakımdan, mevcut şartlar ve prosedürler, oransız şartları kaldırmak amacıyla gözden geçirilmelidir. Özellikle, bazı kişilerin, sağlık nedenleriyle, gerekli her hormonal ve/veya cerrahi adımı tamamlamasının mümkün olamayabileceği dikkate alınmalıdır. Benzer kaygılar, cinsiyet geçişinin, fiziksel değişiklikler dâhil olmak üzere birtakım prosedürler ile ön şartlara bağlı şekilde yasal olarak tanıması hususunda da geçerlidir.
(...)
VII. Sağlık
35-36. (...)
Uluslararası insan hakları hukuku, cinsiyet değiştirme prosedürlerini yöneten şartlara ilişkin olarak, hiç kimsenin, rızası olmaksızın, tedaviye veya tıbbi bir deneye tabi tutulamayabileceğini öngörmektedir. Bu nedenle, bir cinsiyet geçişinin (yukarıda 19.paragrafa bakınız) yasal olarak tanınması için ön şartlar olarak hormonal veya cerrahi tedaviler, bu işlem, kesin surette gerekli olduğu koşullarla sınırlı olmalı ve ilgili kişinin rızasıyla yapılmalıdır.(...)”
27. Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisinin 29/4/2010 tarihli, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli ayrımcılık hakkında 1728 (2010) sayılı Tavsiye Kararının ilgili kısımları şöyledir:
''4. Trans kişiler, Avrupa Konseyi‟ne üye birçok devlette, ayrımcı tutumlardan ve cinsiyet geçiş terapisi almadaki ve yeni cinsiyetlerinin yasal olarak tanınmasındaki engellerden kaynaklanan bir ayrımcılık döngüsü ile haklardan mahrum bırakılmayla karşı karşıyadırlar. Bunun bir sonucu da, trans kişiler arasında nispeten yüksek intihar oranıdır.
(...)
16. Sonuç olarak, Meclis üye devletleri bu konuları ve özellikle şunları ele almaya çağırmaktadır:
(...)
16.11. Trans kişilerin karşı karşıya kaldığı belirli ayrımcılıkların ve insan hakları ihlallerinin üzerine gitmek; bilhassa yasada ve uygulamada onların aşağıdaki haklarını temin etmek:
(...)
16.11.2. Daha önceden kısırlaştırma veya cinsiyet değiştirme ameliyatı veya hormon tedavisi dâhil olmak üzere diğer tıbbi prosedürleri geçirme yükümlülüğü olmaksızın, bir bireyin tercih ettiği cinsiyet kimliğini yansıtan resmi belgeler;
16.11.3. Cinsiyet değiştirme tedavisine erişim ve sağlık hizmeti alanlarında eşit muamele;
(...)"
2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı
28. Özel yaşama saygı hakkı alt kategorisinde geçen özel yaşam kavramı AİHM tarafından da oldukça geniş yorumlanmakta ve bu kavrama ilişkin tüketici bir tanım yapılmaktan özellikle kaçınılmaktadır (Koch/Almanya, B. No: 497/09, 19/7/2012, § 51). Bu kavram, kişinin fiziksel ve ruhsal bütünlüğünü kapsamakta olup (X ve Y/Hollanda, B. No: 8978/80, 26/3/1985, § 22) bazen de kişinin fiziki ve sosyal kimliğini de içine almaktadır. (Mikulić/Hırvatistan, B. No: 53176/99, 7/2/2002, § 53). Örneğin cinsel kimlik, isim, cinsel yönelim ve cinsel hayat gibi unsurlar Sözleşme'nin 8. maddesi tarafından korunan kişisel alana girmektedir (Dudgeon/Birleşik Krallık, B. No: 7525/76, 22/10/1981, § 41; Burghartz/İsviçre, B. No: 16213/90, 22/2/1994, § 24).
29. Özel hayat kavramı, bir bireyin fiziksel ve sosyal kimliğine dair birçok unsuru içinde bulundurabilir. Bu çerçevede cinsel kimliğin belirlenmesi; isim, cinsel eğilim ve cinsel yaşam gibi unsurlar özel hayat kapsamına girdiği gibi bu kavram diğer kişisel kimlik belirleme ve bir aileye bağlanma yöntemlerini de içine alır. Bunun yanı sıra kişinin sağlığına ilişkin bilgiler de özel yaşamının önemli bir parçasını oluşturur (Mikulić/Hırvatistan, § 53; S. ve Marper/Birleşik Krallık, B. No: 30562/04 ve 30566/04, 4/12/2008, § 66).
30. AİHM, kişisel özerkliğin Sözleşme'nin 8. maddesinde düzenlenmiş bir hak olmamakla birlikte bu maddede tanımlanan güvencelerin yorumlanmasında önemli bir ilke olduğunu belirtmiştir (Pretty/Birleşik Krallık, B. No: 2346/02, 29/4/2002, § 61).
31. Kişisel özerklik ilkesi, kişinin kendi vücuduyla ilgili olarak seçim yapma hakkı anlamında da değerlendirilebilmektedir (Pretty/Birleşik Krallık, § 66;K.A. ve A.D./Belçika, B. No: 42758/98,45558/99, 17/2/ 2005, § 83).
32. AİHM, Sözleşme'nin kendi özünde var olan insanın haysiyeti ve özgürlüğünün yanı sıra transseksüellerin kişisel gelişim ile fiziki ve ruhsal bütünlük haklarının da güvence altına alındığını vurgulamıştır (Christine Goodwin/Birleşik Krallık [BD], B. No: 28957/95, 11/7/2002, § 90; Van Kück/Almanya, B. No: 35968/97, 12/6/2003, § 69).
33. Sözleşme'nin 8. maddesi cinsiyet değiştirme ameliyatı için koşulsuz bir hakkı güvence altına almasa da AİHM, yine de transseksüelliğin ilgili kişilere yardım edilmesi için tedavi gerektiren tıbbi bir durum olduğunu uluslararası düzeyde geniş ölçüde kabul etmiştir (Christine Goodwin/Birleşik Krallık, § 81; Y.Y./Türkiye, B. No: 14793/08, 10/3/2015, § 65).
34. AİHM, Türk hukukunda cinsiyet değiştirme ameliyatlarına sınırlama getirmek amacıyla ameliyata izin verilmesi için üreme yeteneğinden yoksun olması koşulunun fiziki değişim sürecinden önce aranmasının transseksüel kişilerin özel hayatına gerekli olmayan bir şekilde müdahale edilmesi anlamına geldiği değerlendirmesine yer vererek Sözleşme'nin 8. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir (Y.Y./Türkiye, § 122).
35. AİHM, kısırlaştırmanın insanların başlıca bedensel fonksiyonların birine dayanması nedeniyle fiziksel ve zihinsel varlığının yanı sıra duygusal, ruhsal ve ailevi yaşamı da dâhil olmak üzere kişinin bütünlüğünün birçok yönü üzerinde etkilere sahip olduğunu belirtmiştir. Bireylerin kimliklerinde değişiklik yapılmasına yönelik taleplerin, görünüşlerindeki dönüşümün değiştirilemez niteliğinin ispat edilmediği (infertiliteye ya da çok güçlü bir infertilite olasılığına yol açan tıbbi bir işleme maruz kalındığının gösterilmediği) gerekçesiyle reddedilmesini inceleyen AİHM, devletin ilgililerin özel hayatına saygı hakkını güvence altına almaya yönelik pozitif yükümlülüğünü yerine getirmediğine vebu bağlamda Sözleşme'nin 8. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir (A.P, Garçon ve Nicot/Fransa, B. No: 79885/12, 52471/13, 52596/13, 6/4/2017).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
36. Mahkemenin 12/6/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
37. Başvurucu, cinsiyet değişikliğine izin verilmesi için 4721 sayılı Kanun'un 40. maddesinde düzenlenen üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olma koşulunun trans bireyleri kısırlaştırma işlemine zorladığından şikâyetçi olmuştur. Başvurucu, böyle bir tıbbi müdahalenin ancak bireyin rızasıyla mümkün olabilecekken söz konusu düzenlemenin izin koşulu olarak öngörülmesinin müdahaleyi iradi olmaktan çıkardığını ve trans bireylere özgü kısırlaştırma ameliyatı ile ilgili mevzuat olmadığından bu tür cerrahi operasyonlarda sıkıntılar oluştuğunu iddia etmiştir. Başvurucu; mahkemelerin trans bireylerin üreme yeteneğinin olduğu durumlarda izin talebini reddettiklerini, hastanelerin de mahkeme izni olmadan kısırlaştırma ameliyatlarını yapmadıklarını, mahkemeden izin alınması talebiyle açtığı davanın da sadece kısırlık şartı nedeniyle reddedildiğini belirterek Anayasa'nın 17. maddesinde yer alan maddi ve manevi bütünlüğünü koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca evlilik aşamasında olmasına rağmen kimliğini değiştiremediğinden zor koşullar altında kaldığını bildirmiştir.
38. Başvurucu, trans bir birey olması nedeniyle kimliğinin kamuya açık belgelerde gizli tutulmasını talep etmiştir.
39. Bakanlık görüşünde, öncelikle başvurucunun 4721 sayılı Kanun'un 40. maddesini bireysel başvuru konusu yaptığından yasama işlemlerinin bireysel başvuruya konu olmayacağı dikkate alınarak başvurunun konu bakımından yetki çerçevesinde incelenmesi gerektiği bildirilmiştir. Ayrıca başvurucunun karar düzeltme yoluna başvurmadığı belirtilerek başvuru yollarının tüketilmesi kriteri yönünden de inceleme yapılması gerektiğinin üzerinde durulmuştur. Son olarak Anayasa Mahkemesinin 29/11/2017 tarihli ve E.2017/130, K.2017/165 sayılı kararından sonra başvurucunun yerel mahkemeye yeniden başvuru yapması hâlinde talebinin kabul edilebileceği de gözönüne alındığında başvuru yollarının tüketilmesi kuralının gerçekleşip gerçekleşmediğinin somut başvuru açısından incelenmesi hususuna vurgu yapılmıştır.
40. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı cevabında, yasa maddesini değil uygulamasını başvuru konusu yaptıklarından konu bakımından yetki hususunda başvurunun kabul edilebilir bulunması gerektiğini ifade etmiştir. Ayrıca karar düzeltme yolunun ihtiyari olduğu ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararının (bkz. §§ 17, 18) başvurusundan sonra verildiğinden manevi zararının oluştuğu ve başvurunun esasına girilerek ihlal kararı verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Başvurucu 8/1/2018 tarihinde Şanlıurfa 1. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından ameliyat izni verildiğini, 6/4/2018 tarihinde üreme yeteneğinden yoksunluk ameliyatı olduğunu ve 20/6/2018 tarihinde de cinsiyet değiştirme ameliyatı olacağını açıklamıştır.
B. Değerlendirme
41. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci ve ikinci fıkrası şöyledir:
''Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kimsenin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz."
42. Özel hayat alanına dâhil olan tüm hukuksal çıkarlar, Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında güvence altına alınmakla birlikte söz konusu hukuksal çıkarların Anayasa’nın farklı maddelerinin koruma alanına girdiği görülmektedir. Bu bağlamda Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup bu düzenlemede yer verilen maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkı ile bireyin kendisini gerçekleştirme ve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkına karşılık gelmektedir. Bunun yanı sıra Anayasa’nın 17. maddesinin ikinci fıkrasında tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı hâller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı ve rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı belirtilmek suretiyle fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkı açısından özel bir güvence hükmüne yer verilmiştir (Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, § 47).
43. Özel yaşam, fiziksel ve ruhsal özerkliği de kapsamakta; bu hak bireyleri gerek kamusal makamların gerek özel hukuk kişilerinin fiziksel ve ruhsal bütünlüğe yönelik saldırılarına karşı korumaktadır (Halime Sare Aysal, § 48).
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
44. Başvurucu, cinsiyet değiştirme talebinin reddedilmesi üzerine bireysel başvuruda bulunmuş ve 4721 sayılı Kanun'un 40. maddesi çerçevesinde söz konusu taleplerin kabulünün üreme yeteneğinden yoksun olma şartına bağlanmış olması nedeniyle cinsiyetini değiştiremediğini ve bunun maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkını ihlal ettiğini ifade etmiştir. Diğer bir ifadeyle başvurucu, anılan Kanun maddesinin Anayasa'ya aykırılığını soyut olarak dile getirerek iptalini talep etmemiş; aksine Kanun hükmününtemel hakkının ihlaline neden olduğunu ileri sürerek bireysel başvuru yapmıştır. Dolayısıyla şikâyet,konusu bakımından Anayasa Mahkemesinin yetkisi dâhilindedir.
45. Diğer taraftan karar düzeltme yolu açık olan kararlarda bu yolun etkili olup olmadığının değerlendirilmesi başvuruculara aittir. Şayet başvurucu, somut başvuruda olduğu gibi karar düzeltme yolunu etkili görmezse temyiz incelemesi sonucunda verilen onama kararından sonra süresi içinde bireysel başvuru yoluna başvurabilir. Ayrıca bireysel başvurudan sonraki gelişmeler nedeniyle başvurucu, başvuruya konu şikâyetini yeniden derece mahkemelerinde ileri sürebilme imkânı elde etse bile Anayasa Mahkemesi bu olguları başvuru yollarının tüketilip tüketilmediği değerlendirmesinde dikkate almamaktadır. Bu bağlamda başvurucunun başvuru yollarını tükettiği kabul edilmelidir.
46. Bununla birlikte bireysel başvurudan sonra ortaya çıkan hukuki olgular başvurucunun mağduriyet sıfatının devam edip etmediğinin değerlendirilmesi yönünden önem arz etmektedir. Anayasa Mahkemesince mağdurluk statüsünün devam edip etmediği değerlendirilirken başvurucunun şikâyet ettiği hususların hâlâ mevcut olup olmadığı ve muhtemel hak ihlalinin etkilerinin giderilip giderilmediği incelenmelidir (Arman Mazman, B. No: 2013/1752, 26/6/2014, § 41).
47. Somut olayda başvurucu, cinsiyet değiştirme talebini ilk olarak 20/3/2014 tarihinde Mahkemeye iletmiş ve başvurucunun bu talebi 20/6/2014 tarihinde reddedilmiştir. Kararın kesinleşmesinin ardından başvurucu bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvurucu 12/12/2016 tarihinde Şanlıurfa 1. Asliye Hukuk Mahkemesine yeniden başvurarak izin istemiş; bu arada 29/11/2017 tarihinde Anayasa Mahkemesi, başvurucunun ilk davasının ret gerekçesine dayanak olan 4721 sayılı Kanun'un 40. maddesinin birinci fıkrasında cinsiyet değiştirmeye izin verilmesi koşullarından sayılan üreme yeteneğinden yoksun olma şartını Anayasa'ya aykırı bularak iptal etmiştir. Bu gelişme üzerine başvurucunun talebi kabul görerek başvurucuya izin verilmiştir. Söz konusu karar 7/2/2018 tarihinde kesinleşmiştir.
48. Bu durumda başvurucunun cinsiyet değiştirme ameliyatı olması yaklaşık dört sene kadar bir süre almıştır. Bu süre boyunca başvurucunun özel hayatının doğrudan etkilendiği muhakkaktır. Ayrıca başvurucunun ikinci başvurusunun kabul kararıyla sonuçlanması, ilk karar nedeniyle başvurucunun temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edilip edilmediğinden bağımsız bir olgudur. Dolayısıyla başvurucunun mağduriyet sıfatının devam ettiği kabul edilmelidir (Y.Y./Türkiye, §§ 53, 54).
49. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
a. Müdahalenin Varlığı
50. Başvurucu, cinsiyet değiştirme ameliyatına izin verilmesi talebinin üreme yeteneğinden yoksun olmaması nedeniyle derece mahkemelerince reddedilmesinden şikâyetçi olmuştur. Bu hâliyle başvurucunun başlatmaya çalıştığı cinsiyet değiştirme sürecinde, ameliyattan önce üreme yeteneğinden vazgeçmesini zorunlu kılan sterilizasyon (kısırlaştırma) operasyonuna yönlendirilmesi nedeniyle başvuruya konu kararın başvurucunun maddi bütünlüğüne müdahale oluşturduğu değerlendirilmektedir. Mahkemenin ret kararı aynı zamanda cinsiyet kimliği ve kişisel gelişim hakkı bakımından da müdahale teşkil etmektedir.
b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
51. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
52. Yukarıda belirlenen müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasını ihlal edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, meşru amaç taşıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.
i. Kanunilik
53. Başvurucunun cinsiyet değiştirme ameliyatına izin verilmesi talebini reddeden Mahkeme,4721 sayılı Kanun'un 40. maddesine dayanmıştır. Anılan maddede belirtilen üreme yeteneğinden sürekli olarak yoksun olma koşulunun bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir. Bu bağlamda şikâyete konu müdahalenin kanuni dayanağının bulunduğu açıktır.
ii. Meşru Amaç
54. Kanun koyucunun cinsiyet değişikliğini, cinsiyet değiştirme ameliyatlarının geri dönüşünün olmaması ve sağlık açısından taşıdığı riskleri de gözönünde bulundurarak söz konusu ameliyatların herhangi bir denetim olmaksızın gerçekleştirilmesi suretiyle sıradanlaştırılmasının önüne geçilmesi, kamu düzeninin korunması ve mahkemelerin nüfus kaydında cinsiyet değişikliği yapılması noktasında sadece onay makamı olmaktan çıkarılması amaçlarıyla belirli kurallara bağlayarak denetime tabi tuttuğu görülmektedir. Bu bağlamda kanun koyucu tarafından Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrasında cinsiyet değiştirme ameliyatı olabilmek için mahkemeden izin alınma, bu iznin alınabilmesi için de fıkrada belirtilen koşullarla birlikte üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olma koşulunun öngörüldüğü anlaşılmaktadır (AYM, E.2017/130, K.2017/165, 29/11/2017,§ 20).
55. Söz konusu düzenleme, kamu düzeninin sağlanması yanında ameliyatın geri dönüşünün olmaması ve sağlık açısından taşıdığı riskler gözetilerek genel sağlığın korunmasını da amaçlamaktadır. Bu kapsamda somut müdahalenin ve bunun temelini oluşturan kanuni düzenlemenin Anayasa'nın 17. maddesi ve Sözleşme'nin 8. maddesi çerçevesinde meşru bir amaca dayalı olduğu sonucuna varılmıştır.
iii. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk ve Ölçülülük
(1) Genel İlkeler
56. Kanuni dayanağı bulunan ve meşru amaç taşıyan müdahalenin ihlal teşkil etmemesi için Anayasa’nın 13. maddesinde yer verilen demokratik toplum düzeninde gereklilik, hakkın özüne dokunmama ve ölçülülük şeklindeki güvence ölçütlerine uygun olması gerekir.
57. Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup onları büyük ölçüde kısıtlayan veya tümüyle kullanılamaz hâle getiren sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gerekleriyle de bağdaştığı kabul edilemez. Demokratik hukuk devletinin amacı kişilerin hak ve özgürlüklerden en geniş biçimde yararlanmalarını sağlamak olduğundan yasal düzenlemelerde insanı öne çıkaran bir yaklaşımın esas alınması gerekir. Bu nedenle getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü değil koşulları, nedeni, yöntemi ve kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları gibi unsurların tamamı demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir (Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, § 46).
58. Kamusal makamların bir hakkın sınırlandırılması sürecinde iki ayrı aşamada takdir yetkisi bulunmaktadır. Bunlardan ilki, sınırlama ölçütünün seçimidir. İkincisi ise ilgili sınırlama ölçütü çerçevesinde izlenen meşru amacı gerçekleştirmek üzere yapılan sınırlamanın gerekliliğidir. Ancak kamusal makamlara tanınan bu takdir yetkisi sınırsız olmayıp ihlal iddiasına konu önlemin anayasal temel hak ve özgürlüklerle bağdaşır olması yani müdahaleyi meşrulaştırmak üzere kullanılan argümanların elverişli, zorunlu ve orantılı olması gerekir (Serap Tortuk, § 49).
59. Belirtilen takdir yetkisi, her bir vakıa özelinde ayrı bir kapsama sahiptir. Güvence altına alınan hakkın veya hukuksal yararın niteliği ve bunun birey bakımından önemi gibi unsurlara bağlı olarak bu yetkinin kapsamı daralmakta veya genişlemektedir (Serap Tortuk, § 50).
60. Bireyin varlığına veya kimliğine ilişkin önemli haklar veya hukuksal çıkarlar söz konusu olduğunda takdir yetkisi daha dar olup bu alanlara yönelik müdahaleler için özellikle ciddi nedenlerin varlığı şarttır (Serap Tortuk, § 51).
(2) İlkelerin Olaya Uygulanması
61. Başvurucunun cinsiyet değişikliğine izin verilmesi amacıyla açtığı dava, üreme yeteneğinden yoksun olmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Başvuru, başvurucunun kişisel özerklik çerçevesinde kendi kaderini tayin hakkı kapsamındaki cinsiyet kimliğini belirleme özgürlüğüyle ilişkilidir.
62. Türk hukuk sisteminde cinsiyet değişikliğinin iki aşamalı olarak düzenlendiği görülmektedir. Birinci aşamayı cinsiyet değişikliği için mahkemeden izin alınması, ikinci aşamayı mahkemece verilen bu izne bağlı olarak yapılan cinsiyet değiştirme ameliyatından sonra nüfus kaydındaki cinsiyet hanesinin değiştirilerek hukuki tanımanın sağlanmasıdır. 4721 sayılı Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrasında, mahkeme tarafından cinsiyet değişikliğine izin verilebilmesi için gerekli olan şartlar düzenlenmiştir. Buna göre mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilebilmesi için cinsiyetini değiştirmek isteyen kimsenin mahkemeye şahsen başvuruda bulunması, on sekiz yaşını doldurmuş bulunması, evli olmaması, transseksüel yapıda olması, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunlu olması, üreme yeteneğinden sürekli biçiminde yoksun bulunması gerekmekte ve belirtilen son üç koşulun bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak sağlık kurulu raporuyla belgelenmesi gerekmektedir.
63. Transseksüel yapıda olan kişiler, sahip oldukları biyolojik cinsiyetten farklı olarak kendilerini karşı cinsten hissetmekte olup bu kişiler doğuştan üreme yeteneğinden yoksun olabilecekleri gibi üreme yeteneğine sahip de olabilirler. Doğumdan itibaren üreme yeteneği bulunmayan veya sonradan üreme yeteneğini sürekli biçimde kaybeden transseksüel kişilerin Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen diğer koşulları da taşımaları hâlinde mahkemeden cinsiyet değişikliği izni almak suretiyle cinsiyetlerini değiştirmeleri mümkündür. Üreme yeteneğine sahip transseksüel kişilerin cinsiyet değişikliğine mahkemece izin verilebilmesinin de diğer koşulların yanı sıra üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olmalarına bağlı kılınması bu kişilere bu amaçla tıbbi bir müdahalede bulunulmasını gerektirmektedir (AYM, E.2017/130, K.2017/165, 29/11/2017,§§ 22, 23).
64. Bu durumda üreme yeteneğinden yoksun olma, diğer bir ifadeyle kısırlık şartı fiziksel cinsiyet değişiminden önce bunu sağlayan ameliyata erişim koşulu olarak düzenlenmiştir. Doğumdan itibaren bu yeteneğe sahip olan kişilerin iradi olarak bundan vazgeçmeleri sterilizasyon işlemine tabi tutulmalarıyla mümkündür. Bir erkek veya kadının çocuk yapma kabiliyetinin (üreme yeteneği) izalesi için yapılan müdahale olan sterilizasyon ameliyatları, ancak ergin kişinin rızasıyla gerçekleşebilmektedir. Başvurucu, bu tür işlemleri hukuken kadın veya erkek cinsiyetine özgülendiğinden kanuni boşluk nedeniyle trans bireyler tarafından erişimin mümkün olmadığını ifade etmektedir. Ancak başvurucunun şikâyetinin temeli, sterilizasyon operasyonuna erişebilmekten ziyade böylesine bir tıbbi müdahaleye tabi tutulmanın maddi bütünlüğüne saygı hakkını ihlal ettiğine ilişkin olduğundan trans bireyler için bu tür işlemlerin erişilebilir olup olmaması bu başvuruda inceleme konusu yapılmamıştır. Başvuru, transseksüel bireylerin cinsiyet değiştirme sürecini başlatmadan önce tıbbi müdahaleye maruz kalmalarını sağlayan düzenleme ve uygulamanın gerekliliği çerçevesiyle sınırlı incelenmiştir.
65. Yukarıda yer verilen meşru amaçlara (bkz. §§ 54, 55) ulaşmak için mahkeme kararı ve kararın gerekçesini oluşturan düzenleme aracılığıyla yapılan müdahale, ancak zorunlu bir sosyal ihtiyaca cevap vermesi hâlinde demokratik bir toplumda gerekli kabul edilebilecektir. Bu bağlamda müdahalenin gerekliliğinin ilgili ve yeterli bir gerekçeyle ortaya konulması gerekir.
66. Olayda başvurucu, ergenlik çağlarından itibaren psikolojik olarak kendini erkek cinsiyetine ait hissetmiş ve bu amaçla hormon tedavisi görmüştür.Sosyal çevresinde erkek duruşu sergileyen başvurucu, çevresinde bir erkek ismiyle bilinmekte ve kabul görmektedir. Evlilik aşamasında olduğunu belirten başvurucu, ameliyat için gereken izni alamadığından kimliğini değiştirememiştir. Başvurunun kadın üreme organlarına sahip olmasına rağmen erkek cinsiyet kimliğini benimsemiş olduğu uzmanlardan oluşan sağlık raporuyla belirlenmiş olup transseksüel yapıda olduğu tespit edilmiş, geri kalan hayatına erkek kimliğiyle devam etmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Dolayısıyla başvurucunun yıllardır karşı cinsiyeti benimsediği, bu şekilde yaşamını sürdürdüğü ve bu hususta kararlı olduğu gözlemlenebilmektedir. Cinsiyet değiştirme ameliyatlarının geri dönüşünün olmaması ve taşıdığı riskler gözetilerek sağlığın korunması amacıyla getirildiği öne sürülen düzenlemenin ve buna dayanan uygulamanın başvurucu gibi cinsiyet değiştirme kararlılığı içinde olan kişiler açısından önemi anlaşılamamaktadır.
67. Öte yandan başvurucunun cinsiyet değiştirme ameliyatından sonra her iki cinsiyete ait üreme yeteneğinden yoksun kalacağı sağlık raporunda ayrıca vurgulanmıştır. Buna karşılık başvurucunun hâlihazırda üreme yeteneği bulunduğu için başvurucu tarafından talep edilen izin Mahkemece verilmemiştir.
68. Üreme yeteneği bulunan transseksüel kişinin tıbbi yöntemlere uygun şekilde cinsiyet değiştirme ameliyatı olduğunda bu ameliyatın doğal sonucu olarak üreme yeteneğinden de sürekli biçimde yoksun kalacağı kuşkusuzdur (AYM, E.2017/130, K.2017/165, 29/11/2017,§ 24).
69. 4721 sayılı Kanun'un 40. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olma şartının trans bireyleri cinsiyet değiştirme ameliyatından önce tıbbi müdahale geçirmek zorunda bıraktığı anlaşılmaktadır. Üreme yeteneği bulunan transseksüel bireyler bakımından cinsiyet değiştirme ameliyatı sonrasında üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun kalınacağı şüphesizken söz konusu ameliyat öncesinde üreme yeteneğinden vazgeçilmesini sağlayan tıbbi bir müdahaleye tabi tutulmasının gerekliliği derece mahkemelerinin gerekçelerinde ve gerekçeye dayanak olan düzenlemede ortaya konulamamıştır.
70. Anayasa Mahkemesince başvurudan sonra 29/11/2017 tarihinde 4721 sayılı Kanun'un 40. maddesinin birinci fıkrasında geçen "üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu..." ibaresinin bedensel ve ruhsal olarak ilgili yönünden katlanılması gerekli olmayan bir müdahale niteliği taşımakta olup kişinin maddi ve manevi varlığı ile özel hayatı yönünden getirilen bu sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin varlığından söz edilemeyeceğinden dolayı ölçüsüz bir sınırlama niteliği taşıdığı kanaatiyleAnayasa'nın 13., 17. ve 20. maddelerine aykırı görülerek iptal edildiği de nazara alındığında başvurucunun maddi ve manevi varlığının korunması hakkına yapılan müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.
71. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
72. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir.''
73. Başvurucu yeniden yargılanma ve 10.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
74. Başvurucunun maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
75. Başvurudan sonra ortaya çıkan gelişmeler neticesinde başvuru konusu şikâyetle ilgili yapılan yeni yargılama başvurucu lehine sonuçlanmıştır. Dolayısıyla ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmamaktadır.
76. Başvurucunun bireysel başvuru yoluna başvurduktan sonra şikâyet ettiği mahkeme kararının aksine yeni bir mahkeme kararı verildiği de dikkate alınarak temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiğinin tespit edilmesinin başvurucu açısından yeterli bir giderim oluşturduğu kanaatine varılarak manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.
77. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Başvurucunun trans bir birey olması nedeniyle yaşadığı sıkıntılar gözönüne alınarak kimlik bilgilerinin kamuya açık belgelerde gizli tutulması talebinin KABULÜNE,
B. Maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
C. Anayasa’nın 17. Maddesinin güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirmesi hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
D. Başvurucunun manevi tazminat talebinin REDDİNE,
E. 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Şanlıurfa 3. Asliye Hukuk Mahkemesine (Mahkemenin E.2014/264, K. 2014/484 sayılı dosyasına) GÖNDERİLMESİNE,
H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 12/6/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.