“(1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikayeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına fiilin çocuğa karşı işlenmesi hâlinde altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(2) (Değişik: 18/6/2014-6545/61md.)
Suçun;
a) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin ya da aile içi ilişkinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
b) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
c) Aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
d) Posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
e) Teşhir suretiyle, işlenmesi hâlinde yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise verilecek ceza bir yıldan az olamaz.” şeklinde tanımlanmıştır.
Öncelikle bu suç ile korunana hukuki değer bireylerin cinsel özgürlükleri olup bu yönde kendi iradeleri ile cinsel eylemlerine olanak sağlamaktır.[1] Böylelikle kanun koyucu bireylerin iradesi dışında gerçekleşen cinsel taciz eylemlerini suç olarak düzenlemiş ve bu suç tipini ihlal eden kişileri cezalandırma yoluna gitmiştir.
Suçun mağduru kadın ya da erkek olabileceği gibi faili de kadın ya da erkek herkes olabilir. Burada şunu ifade etmek gerekir ki mağdurun çocuk olması durumunda çocuğun cinsel istismarı suçu meydana gelebilecektir. Eşler arasında taraflardan birinin rızası olmasa dahi gerçekleştirilen cinsel taciz eylemleri bu suçu oluşturmayacaktır.[2] Bununla birlikte bu suç 3. kişinin aracılığı ile de işlenebilmekte olup, suçun oluşması için hareketin mağdura ulaştırılması yeterlidir.[3]
Suçun hareket unsuru cinsel amaçlı olarak gerçekleştirilen ve vücuda temas içermeyen hareketlerdir.[4] Bu durumda mağdurun bedenine temas edilmesi suretiyle gerçekleştirilen hareketler cinsel taciz değil, cinsel saldırı yada koşulları mevcut ise çocuğun cinsel istismarı suçu kapsamındadır. Yargıtay’ın kararları da bu yönde olup bu hususta Yargıtay “Sanığın 05.07.2010 tarihinde mağdure Gülay'a ve aynı tarihten yaklaşık bir hafta öncesinde de mağdure Pelin ile mağdur Emir Can'a karşı tek hareketle cinsel organını göstermek şeklindeki bedensel temas içermeyen eylemlerinin TCK.nın 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturduğu”[5], benzer bir kararında da “Sanığın, mağdurelere cinsel organını gösterme şeklindeki eyleminin bedensel temas içermemesi nedeniyle TCK.nın 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülüp yazılı şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan uygulama yapılarak fazla ceza tayini”[6] diyerek bu husus açıkça belirtmiştir.
Yargıtay’a göre “birden fazla kez seni seviyorum” şeklinde mesaj göndermek[7], “Neden tek yürüyorsun, gel birlikte yürüyelim, benimle birlikte geleceksen beraber yürüyelim” [8] şeklinde sözler söylenmesi, “seninle yatmak istiyorum”[9] şeklinde söz söylenmesi, “öf anam öf”[10] şeklinde söz söylenmesi, “iyi akşamlar hanımefendi, senle konuşmak istiyorum, konuşmak ister misiniz, eğer numarayı çaldırır mısınız, ama istemezseniz kimsenin haberi olmasın, bir daha mesaj yazmam ve iyi geceler” [11]şeklinde gönderilen mesajlar vb. eylemler bu suç kapsamında değerlendirilmiştir.
Failin hareketinin cinsel arzularını tatmine yönelik olarak gerçekleştirmesi zorunlu olmayıp hareketin cinsel amaçlı olarak gerçekleştirilmiş olması bu suçun oluşumu için yeterlidir.[12] Bununla birlikte gerçekleştirilen hareketin rahatsız edici boyuta ulaşması gerekmektedir.[13]
Bu suç kasten işlenebilmekle beraber, failde bu kastın yanında rahatsız edici boyuttaki eylemini cinsel amaçla gerçekleştirmesi aranmaktadır.[14] Dolayısıyla bu suç belirli bir saik ile işlenebileceğinden özel kast ile işlenmekte olup, taksirli hali düzenlemediğinden taksirli olarak işlenememektedir. Kişinin eylemi rahatsız edici boyutta olup cinsel amaçlı değil ise bu durumda koşulları mevcut ise kişilerin huzur ve sükunun bozma suçu oluşabilir. Burada eylemin cinsel amaçla yapılıp yapılmadığı hususu çok önem taşımaktadır.
Şayet bu suça mağdurun rızası var ise bu durumda mağdurun rızası hukuka aykırılığı ortadan kaldıracağından bu suç hukuka aykırı olmaktan çıkacaktır. Rıza konusunda önemli olan husus rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmasıdır. Bu suçun mağduru cinsel özgürlüğünden mutlak anlamda vazgeçebilmek hakkına sahip olduğundan rızası geçerli olup hukuka aykırılığı ortadan kaldıracaktır.
Suçun kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin ya da aile içi ilişkinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle işlenmesi hali daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal olarak düzenlenmiş olup kamu görevlisinin kendisine duyulan güvenden dolayı bu suçu daha kolay işleyebilmesi önlenmek istenmiştir. Aile içi ilişki tanımı burada önemli olup bir görüşe göre aile kavramından fail ile mağdurun aynı aileye mensup olması gerektiği[15] , bir başka görüşe göre ise fail ile mağdurun aynı aileye mensup olması gerekmediği, önemli olan hususun bu kişilerin aynı aile içerisinde yaşıyor olması gerektiğidir.[16] Kanaatimizce aile içi ilişkiden bahsedilmesi suretiyle burada fail ile mağdurun aynı aileye mensup olması gerekmektedir.
Suçun vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından işlenmesi hali daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal olarak düzenlenmiş olup vasi Medeni Kanun m.413 vd. anlamında velayet altında bulunmayan küçüklerin menfaatlerini korumak üzere atanan kişileri ifade etmektedir. Bu kişilerin suçu daha kolay işleyebilme olanağı bulunması sebebiyle bu kişilerin işlemesi durumu daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Eğitici, öğretici, bakıcı çocuğun eğitimi üstelenen kişileri ifade etmekte olup bu kişilerin resmi yada özel kuruluşta olmasının bir önemi bulunmamakla birlikte üstlendikleri görevi ücretsiz gerçekleştirmelerinin de bir önemi yoktur.[17]
Suçun aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle işlenmesi hali daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal olarak düzenlenmiş olup, fail ile mağdurun aynı işyerinde çalışıyor olması bu nitelikli halin oluşması için tek başına yeterli olmayıp, bu hususun suçun işlenmesine kolaylık sağlaması hususu aranmıştır.[18]
Suçun posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle işlenmesi hali daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal olarak düzenlenmiş olup yukarıda açıkladığımız üzere tek başına nitelikli halin uygulanması açısından yeterli olmayıp, suçun oluşmasına kolaylık sağlaması gerekmektedir.[19]
Suçun teşhir suretiyle işlenmesi hali daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal olarak düzenlenmiş olup, teşhir kelimesi sözlük anlamı itibarı ile “gösterme, sergileme” anlamı taşımaktadır.[20] Bu nitelikli hal TCK m. 225’te düzenlenen hayasızca hareketler ile karıştırılmakta olup bu iki hususu ayıran bir takım özellikler mevcuttur. Öncelikle bu nitelikli hal ancak belirli bir kişiye yönelik olarak gerçekleştirilmekle birlikte bu teşhirin aleni olmasına da gerek görülmemektedir.[21] Hayasızca hareketler suçunda ise teşhirin belirli bir kişiye değil, hedef gözetmeksizin gerçekleştirilmesi gerekmekte olup şayet eylem hem belirli bir kişiye hem de aleni olarak gerçekleştirilirse bu durumda cinsel taciz suçu ve hayasızca hareketler suçu arasında fikri içtima uygulanır.[22] Nitekim Yargıtay “Sanığın sabit olan söz atma ve organ gösterme eylemlerinde TCK’nın 44. maddesi uyarınca en ağır cezayı öngören aynı kanunun 105/1 maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçuna ilişkin hükmün uygulanması gerektiği gözetilmeden aynı eylem ikiye bölünerek ayrıca hayasızca harekette bulunma suçundan da beraate hükmedilmesi”[23] şeklinde bu husus açıkça belirtmiştir.
Suçun soruşturulması ve kovuşturulması mağdurun şikayetine bağlı olup, şikayet süresi fiil ve failin öğrenilmesinden itibaren 6 aydır. Umarım faydalı olabilmişimdir. Hepinize saygı ve sevgilerimle.
Av. Murat YILMAZ
----------------------------
[1] ARTUK / GÖKCEN / YENİDÜNYA, Türk Ceza Kanunu Şerhi, 2. Baskı, 3. Cilt, Md. 88 – 153, s. 3791.
[2] TEZCAN / Durmuş , ERDEM / Mustafa Ruhan, ÖNOK / R. Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 12. Baskı, s. 411.
[3] ARTUK / GÖKCEN / YENİDÜNYA, a.g.e, 3792.
[4] KOCA / Mahmut, ÜZÜLMEZ / İlhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 2013, s. 339.
[5] Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2013/5163E., 2015/4757K. Sayılı Kararı.
[6] Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2014/510E., 2015/4848K. Sayılı Kararı.
[7] Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2014/11220E., 2015/436K. Sayılı Kararı.
[8] Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2014/10376E., 2015/904K. Sayılı Kararı
[9] Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2013/6166E., 2015/1237K. Sayılı Kararı.
[10] Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2012/6285E., 2013/9401K. Sayılı Kararı.
[11] Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2012/10545E., 2013/10572K. Sayılı Kararı.
[12] KOCA / Mahmut, ÜZÜLMEZ / İlhan, a.g.e, s.338.
[13] TEZCAN / Durmuş , ERDEM / Mustafa Ruhan, ÖNOK / R. Murat, a.g.e, s. 413.
[14] ARTUK / GÖKCEN / YENİDÜNYA, a.g.e, 3796, KOCA / Mahmut, ÜZÜLMEZ / İlhan, a.g.e, s.340, TEZCAN / Durmuş , ERDEM / Mustafa Ruhan, ÖNOK / R. Murat, a.g.e, s. 415.
[15] TEZCAN / Durmuş , ERDEM / Mustafa Ruhan, ÖNOK / R. Murat, a.g.e, s. 417.
[16] ARTUK / GÖKCEN / YENİDÜNYA, a.g.e, 3794.
[17] ARTUK / GÖKCEN / YENİDÜNYA, a.g.e, 3718 – 3719.
[18] TEZCAN / Durmuş , ERDEM / Mustafa Ruhan, ÖNOK / R. Murat, a.g.e, s. 417.
[19] TEZCAN / Durmuş , ERDEM / Mustafa Ruhan, ÖNOK / R. Murat, a.g.e, s. 418.
[20]http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&guid=TDK.GTS.573ad6ef0a8cd8.07747469 [Son Erişim Tarihi: 17.05.2016]
[21] ARTUK / GÖKCEN / YENİDÜNYA, a.g.e, 3795 – 3796.
[22] TEZCAN / Durmuş , ERDEM / Mustafa Ruhan, ÖNOK / R. Murat, a.g.e, s. 418.
[23] Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2012/6997E., 2013/10037K. Sayılı Kararı.