Cinsel hürriyet ve dokunulmazlık, “namus”, “cinsellik” gibi kavramlar insanlar için çok önemlidir, çünkü her insan cinsel hürriyetini ve dokunulmazlığını, şahsiyetini ve öz benliğinin ayrılmaz ve isteği dışında müdahale edilemez bir parçası olarak görmektedir. Bu kavramlar o kadar naziktir ki, mağdur ve fail tarafından suiistimal edilmeye çok açıktır. Genellikle de açık alanlarda değil, gizli ve kapalı alanlarda gerçekleşen cinsellik içeren eylemlerin içeriğini anlamakta, yalnızca mağdurun beyanı yetinildiği, cinselliğe yönelik müdahalenin diğer suça konu eylemlerden daha etkileyici olabildiği, failin savunmasının yetersiz ve kendisini kurtarmaya yönelik kabul edilebildiği, ispat külfetinin bir anlamda yer değiştirip fail üzerinde kalabildiği, mağdurun muhtaç, ezilen ve yardıma ihtiyaç duyan kimliği ve önyargısı karşısında, cinsel saldırı veya istismarda bulunduğu iddia edilen failin çaresiz kalabildiği veya tersi durumda yalnızca mağdur ile failin bulunduğu ortamda geçen cinsel içerikli davranışlarda yaşadığı hukuka aykırılığı, mağdurun anlatmakta ve ispatlamakta zorlandığı, bu sebeple mağdurun yaşadıklarının ve beyanların öğrenilmesinin önemli olduğu, ancak bu sırada mağdurun yalan söyleme, gerçeği çarpıtma, ruh halini farklılaştırma veya herhangi bir sübjektif nedenle faili suçlama ihtimalinin bulunabileceğinin gözardı edilmemesi gerektiği bir gerçektir.Kapalı kapı ardında gerçekleştiği ileri sürülen bir eylemde; yalnızca suçlayan ve suçlananın beyanları alınıp da, suçlamayı kanıtlayan başka somut deliller (mağdurun vücudundan elde edilen iz, eser, kalıntı, bulgu, görgü tanığı, kamera veya ses kaydı, mağdurun ifadesini destekleyen yan delil) olmaksızın, yalnızca yargılamada yeminsiz dinlenen ve taraf olan suçlayanın (mağdurun) beyanlarına itibar edilerek, failin savunmalarını gözardı edip bir önyargı ile hareket etmek suretiyle mahkumiyet kararı vermek doğru ve adaletli bir yaklaşım olmayacaktır.
Çalışmamızda; cinsel suçlarda “mağdurun iffet ve namusunu ortaya koyacak şekilde suçlamada bulunmasının hayatın olağan akışına aykırı düşeceği" şeklindeki kabule ilişkin görüş ve eleştirilerimize yer verilecektir.
6545 sayılı Yasa ile getirilen değişikliklerle birlikte ağır cezaların öngörüldüğü cinsel suçlarla ilgili ispat açısından sadece müştekinin beyanını yeterli görüp, "niye namusunu ortaya koysun, bu hayatın olağan akışına aykırı olur" anlayışı ile sanığı mahkum etmek kabul edilemez. Müşteki-müdahilin davada bir taraf olduğu ve olayla ilgili tanıklığına da yeminsiz başvurulduğu dikkate alındığında, yalnızca müşteki veya bir müştekinin diğer müştekiyi destekleyen veya müşteki olayı görmeyen, sırf müştekinin anlatımına dayalı veren müşteki yakının beyanı ile iddiaya konu cinsel istismar veya cinsel saldırı suçunun şüpheyi yüzde yüz yenen delillerle kanıtlandığını söylemek doğru ve adaletli bir yaklaşım olmayacaktır.
Suçsuzluk/masumiyet karinesini ve İspat Hukukunun ilke ve esaslarını ihlal eden, sırf müştekinin bazı durumlarda gerçekle bağdaşmayan veya gerçekliği olmayan suçlamalarına dayanan, yan ve somut başka delillerle desteklenmeyen cinsel istismar ve saldırı iddialarını doğru kabul etmek, birçok durumda maddi hakikate ve adalete aykırı sonuçlara yol açabilir[1].
Bununla birlikte, her somut olayın özellikleri ile müşteki, müdahil, şüpheli veya sanık beyanları, bunun yanında bilimsel deliller ve olayın oluş şekli ve buna bağlı yan deliller birçok farklılık gösterebilir. Bunları dikkatli değerlendirmek gerekir, ancak bu sırada Ceza Hukuku yargılamasının ilke ve esasları terk edilmemelidir. Çünkü cinsel maksatlı olduğu ileri sürülen bir dokunuşun bile, sonuçta ağır bedelinin olduğu, tersi durumda da cinsel dokunulmazlığı ihlal edilen bir kişinin mağduriyetinin giderilmemesi de benzer ağırlığa sahip olduğu gözardı edilmemelidir.
Cinsel suçlar, yapı itibariyle gizlilik ve mahremiyet içeren suçlardır. Kanun değişikliği ile birlikte cezai yaptırımların ağırlaşması ve cinsel hürriyetin koruma alanı genişlediği için ispat hususuna özel önem verilmelidir. Uygulamada, cinsel hürriyeti ve vücut dokunulmazlığının ihlal edildiğini ileri süren mağdurun beyanı mahkumiyet esas teşkil etmektedir. Yargıtay içtihatları yönünde şekillenen uygulamada, mağdurun namusunu ve iffetini ortaya koyacak şekilde bir başkasına iftira atmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağı kabul edilerek, somut olaya ilişkin diğer sübjektif unsurlar değerlendirilmeden önyargılı kararlar verilebilmektedir. Cinsel suçlar bakımından mağdur beyanın delil olduğu mahkumiyet hükmüne pekala dayanak teşkil edebileceği tartışmasızdır. Ancak cinsel hürriyeti ve vücut dokunulmazlığının ihlal edildiğini ileri süren kişinin, “namus ve iffetini ortaya koyarak bu şekilde iftirada bulunması hayatın olağan akışına aykırıdır” kabulü ile (somut olaydaki mevcut delil ve sübjektif diğer ögeleri değerlendirmeden önyargılı şekilde) “mağdur” olarak görülmesi hukuka ve hakkaniyete aykırı düşecektir.
Sadece mağdurun ve/veya bir tanığın beyanından hareketle cinsel saldırı, cinsel istismar veya cinsel taciz fiillerinin varlığı kabul edilmemelidir. Fiili ve faili tereddütsüz olarak gösteren, hukuka uygun şekilde elde edilen ve ispat yükünü iddia makamına yükleyen anlayış, cinsel hürriyete karşı işlenen suçlarda önem kazanmıştır. Mağdurun rızası dışında gerçekleşen cinsel amaçlı vücuda dokunmaların dahi suç sayılabileceği dikkate alındığında, ceza soruşturma ve kovuşturmaları açısından konunun ciddiyeti kendisini gösterecektir[2].
Cinsel suçların işlenebilmesi için failde genel suç işleme kastının değil, özel suç işleme kastının varlığı aranmaktadır. Kanun koyucu, failde cinsellik içeren, yani cinsel arzuların tatmini amacına yönelik istek ve davranışların varlığını aramıştır. Türk Ceza Kanunu m.102/1’in gerekçesine bakıldığında, “Maddenin birinci fıkrasında, cinsel saldırı suçunun temel şekli tanımlanmıştır. Bu suçun oluşabilmesi için, cinsel arzuların tatmin amacına yönelik davranışlarla kişinin vücut dokunulmazlığının ihlal edilmesi gerekir” ifadelerine yer verildiği görülecektir. Failin şehevi arzularını fiilen tatmin edip etmediği ile failin cinsel arzularını tatmin edip etmediği ile failin cinsel arzularını tatmin amacına yönelik davranışlarda bulunması, birbirinden farklılık taşıyan hususlardır.
Cinsel suçların oluşabilmesi için failin şehevi, yani erotik arzularını tatmin edip etmediğine bakılmamalı, ancak failde cinsel arzuları tatmin kastının olup olmadığı araştırılmalıdır. Failin cinsel arzularını tatmin etme kastının, yani suçu işlemeye yönelik saikinin (özel kastının) belirlenmesinde öncelik, failin somut olaydaki eyleminin değerlendirilmesidir. Somut olayda failin eylemi, mevcut delil ve sübjektif diğer ögeler birlikte değerlendirilerek cinsel arzuların tatmin etme kastının varlığı ortaya koyulabilecektir. Özellikle cinsel saldırı ve cinsel istismar suçlar hakkında, failde özel kast, yani cinsel saik varlığı araştırılmalı ve sonuca göre karar varılmalıdır. Aksi halde, iyiniyetli veya dostluk içeren temaslar veya cinsel saik içermeyen hareketler cinsel saldırı veya cinsel istismar suçu olarak kabul edilecek ve suçun kapsamı genişleyecektir.
Özellikle bir hukuka uygunluk sebebi olarak icra edilen ve suçun hukuka aykırılık unsurunu ortadan kaldırdığı için de suç sayılmayan bazı mesleklerin icrası sırasında, mesleğin yerine getirilmesine bağlı zorunlu hareketlerden duyulan rahatsızlık, o an mağdurun içinde bulunduğu psikolojik durum, mesleği icra edenle arasında geçen diyalog veya tartışma, mesleğin icra edildiği yerde geçerli olan örf, adet ve ahlak kuralları, birçok yanlış anlaşılmalara ve mesleğini icra edenin suçlamalara muhatap olmasına sebebiyet verebilmektedir.
Söylenen şudur; mesleğini icra edenden hizmet alan kişi neden durup dururken, yani ortada hiçbir neden olmadığı halde tanımadığı birisini kendisine cinsel istismar veya cinsel saldırı içeren bir eylemde bulunduğunu iddia etsin? Bu tür bir davranış hayatın olağan akışına aykırı olur. Kanaatimizce, bir soruyu da suçlanan açısından sormak lazım; neden hayat hikayesinde sicili temiz olan ve mesleğini icra ettiği sırada suistimalde bulunduğuna dair hakkında suçlamada bulunmayan bir kişi cinsel istismar veya cinsel saldırıda bulunsun? Bu sorunun cevabı asla, "her zaman bir ilk vardır" olamaz. Çünkü aynı cevap, ilk soru için de verilebilir.
Mesleğini icra edenler arasında hizmet alan kişi ile en yakın temasta bulunanlar hekimlerdir. Bu sebeple, cinsel suçları işledikleri iddiasıyla sıkça yüzleşmektedirler. Tıp veya diş doktoru; muayene, tetkik ve tedavi sırasında hastanın vücuduna dokunmak zorundadır. Hekim, başka türlü hastanın muayene, tetkik ve tedavisinin yapamaz. Hekimlik mesleğinin hastanın vücuduna dokunmadan icra edilemeyeceği karşısında, bugünden itibaren hekimin hastasının vücuduna temas etmeden muayene, tetkik ve tedavi yapabilmesinin mümkün kılan bir cihaz veya yöntem bulunamayacaksa, hekimlik mesleğinin zorunlu, gerekli ve yeterli kıldığı, olağan hayatta cinsel saldırı, istismar veya yaralama sayılabilecek müdahalelerin birer hukuka uygunluk sebebi teşkil edeceği ve sırf vücutta dokunulan bölgenin veya hastanın algısına göre suça konu eylem olarak değerlendirilemeyeceği tartışmasızdır. Hekim veya sağlık mensubu, sözlü veya eylemli olarak hastaya tacizde, sarkıntılıkta, cinsel saldırı veya istismarda bulunmuşsa, yani söz veya eylem itibariyle şüpheye yer bırakmayacak şekilde hekimin veya sağlık mensubunun hukuka uygunluk sebebinde sınırı kasten aştığı veya ortada bir hukuka uygunluk sebebi olmadığı halde varmış gibi ortam oluşturup mesleğinden kaynaklanan hak ve yetkileri kötüye kullandığı tespit edilebilmekte ise, bu durum elbette suç ve ceza kapsamında dikkate alınacaktır.
Ancak bu dikkate alma, yalnızca müştekinin olaya ve mesleğini icra eden faile uygun düşmeyen, bir taraflı anlatıma dayalı ve başka hiçbir somut bulgu ile desteklenmeyen ifadelerine dayandırılamaz. Belirtmeliyiz ki, işlendiği iddia olunan her suçtan dolayı suçlananın, failin cezalandırılması öngören bir sistemimiz yoktur. Dürüst yargılanma hakkı, masumiyet/suçsuzluk karinesi, ispat yükünün iddia edene ait olması, hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilen somut delillere dayalı kanıtlama gibi prensipler, ahlaki, dini veya örf ve adet açısından toplum, mağdur veya mağdur yakınları tarafından cezalandırılması beklenen failin koşulsuz suçlu sayılıp mahkum edilmesini mümkün kılmaz.
Elbette bu sırada hekim, icra ettiği mesleğin kurallarına bağlı kalmak ve hasta haklarını gözetmek zorundadır. Bu bağlılık ve gözetim, aydınlatılmış onam yükümlülüğünü, yani hekim tarafından hastaya veya yakınına bilgi verilmesini de kapsar. Burada ince çizgi, hekim tarafından hastanın vücuduna temas edilmesinde taşıdığı saik, yani özel kastı gibi gözükse de kanaatimce esas olan, hekimin mesleğini icra etmek zorunda olup olmadığı ve bu icra sırasında yaptıklarının hastanın muayene, tetkik ve tedavisiyle ilgisinin bulunup bulunmadığıdır.
Hekim; örneğin ortopedik, jinekolojik, ürolojik, kulak-burun-boğaz veya diş rahatsızlığı şikayeti ile muayeneye gelen hastasının rahatsızlığını ön tanı ve kesin tanı olarak tespit edebilmek ve sonrasında da tedai uygulayabilmek için lüzumlu olan her türlü inceleme ve araştırmayı yapmak ve yaptırmak zorundadır. Hekimin, buna bağlı olarak hastanın vücuduna dokunması zorunludur. Hekim, bu zorunluluğu yerine getirmediğinde görevinin gereklerine aykırı hareket etmiş veya görevini ihmal etmiş kabul edilir. Bu noktada hekimin, hastanın vücuduna dokunma saikine bakılamaz. Çünkü bir şikayetle kendisine başvuran hastayı muayene etmek zorunda olan hekim, bir hukuka uygunluk sebebi olarak mesleğini yerine getirmektedir. Hekimin bu bilinçle hareket ettiği kabul edilir. Ancak hekim, mesleğinin icrasını kötüye kullanmak suretiyle hastasını taciz edemez, ona cinsel saldırı veya cinsel istismarda bulunamaz.
Örneğin hekim, yanında hastabakıcı veya hemşire olduğu halde yaptığı muayene sırasında hastanın şikayetleri ile bağlı olarak vücuda elle temasta bulunabilir, vücudu yoklayabilir, eliyle bastırabilir, bu aşamada cihaz kullanabilir. Hasta bu durumdan o an şikayetçi olmuşsa, hekim bu muayenenin sebep ve gerekliliğini hastaya açıklar. Artık muayene öncesinde de, tetkik ve tedavi amaçlı vücuda yapılan müdahalelerde hastadan veya yakınında aydınlatılmış onam yükümlülüğünü hekime yükleyemeyeceğimize göre, hekim kendisine rahatsızlığı ile ilgili başvuran hastasını mesleki bilgi ve deneyimine bağlı olarak muayene eder ve bu sırada da hastanın vücuduna dokunabilir. Bunlardan rahatsız olan hasta, muayenehaneden ayrıldıktan sonra hekimin muayene şeklinden şikayetçi olup bunu cinsel saldırı olarak algıladığında, somut olayın özelliklerini, hekimin muayene sebep ve şekline, o an yanında bulunan hasta bakıcı veya hemşirenin beyanlarını tespit etmek gerekir. Hatta bu beyanlar dahi, bir cinsel saldırının varlığını ortaya koyup kanıtlandığını göstermez. Bunun için; tarafların, varsa o anı gören veya duyan tanıkların beyanları ile diğer somut deliller toplanıp değerlendirilmelidir. Cinsel saldırının varlığına veya yokluğuna ilişkin önyargı hatalı olacaktır. Suçun varlığı halinde hekim cezalandırılacak, yokluğu halinde ise mağdurun iftira (TCK m.267) ve suç uydurma (TCK m.271) suçlarından sorumlu tutulması gündeme gelecektir.
TCK m.26/1’de, bir mesleğin icrası nedeniyle suçun hukuka aykırılık unsurunu kaldıran hukuka uygunluk sebebi düzenlenmiştir ki, olağan durumda hukuka aykırı ve suç sayılacak eylemler mesleğin icrasından hukuka uygun kabul edilip suç sayılmazlar. Bu mesleklerden birisi de hekimliktir. TCK m.26/2’de ise, kişinin üzerinde tasarruf edebileceği bir hakla ilgili gösterdiği rıza kapsamında işlenen fiil suç sayılmaz. Bunun adı da, mağdurun rızasına bağlı hukuka uygunluk sebebidir. Rızanın geçerli sayılabilmesi için, mağdurun üzerinde kesin olarak tasarruf edebileceği, yani tasarrufu yasaklanmayan veya bir başkasının iznine bağlı olmayan bir hak olmalı, mağdurun rızası özgür iradesine dayanmalı ve mağdur rıza vermeye ehil, yani ehliyetli olmalıdır. Kişi, yaşamı ve vücut bütünlüğü üzerinde tıbbi müdahaleler dışında tasarrufta bulunmaz, fakat cinsel hürriyeti ve dokunulmazlığı konusunda rıza gösterme hakkına sahiptir. Ancak bu rıza, mağdurun özgür iradesine dayanmalı ve mağdur rıza göstermeye ehil, yani mağdurun rıza sırasında temyiz kudretine sahip olmalıdır. Aksi halde, rızanın suçu ortadan kaldıran bir etkisi olmayacaktır.
TCK m.30’da “hata” düzenlenmiştir. TCK m.30’un 3. ve 4. fıkralarına göre;
“Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz”.
Fail; şartlarının oluştuğunu düşündüğü, gerçekten inandığı, aksine ihtimal vermediği, aksi bir durum olduğunu bilse veya anlasa idi yapmayacağı, uzak duracağı veya durduracağı bir hukuka aykırılığı, gerçekte hukuka uygunluk sebebi olduğundan bahisle icra etmiş olabilir.
Fail kaçınılmaz hataya düştüğünü veya düşürüldüğünü iddia ederse, bu savunmanın aksi somut olayın özellikleri doğrultusunda kanıtlanmadığı takdirde, failin kaçınılamayacak hataya düştüğü veya düşürüldüğü ve ceza sorumluluğunun olmayacağı sonucuna varılmalıdır. TCK m.30/3-4’ün tatbiki için fail, eyleminin hukuka aykırı olduğunun bilincinde olmaması gerekir. İçinde bulunduğu şartlar nedeniyle eyleminin haksızlığının farkına ve bilincine varamayan ve bu noktada kendisine herhangi bir kusur isnadı mümkün olmayan failin ceza sorumluluğu doğmayacaktır.
Failin biraz dikkatli olması ve özen göstermesi halinde, hataya düşmekten uzak duracağı ve dolayısıyla hukuka uygunluk sebebi olmadığını anlamak suretiyle suç işlememesi veya hukuka aykırılığın farkına vardığı anda eylemine son vermesi gerektiği tespit edilecek olursa, bu durumda yapılacak objektif değerlendirme uyarınca kaçınılabilir hataya düştüğünden bahisle failin ceza sorumluluğu gündeme gelecektir. Eyleminin hukuka aykırılığının, yani haksızlık oluşturduğunun farkına varan, yani bilincinde olan (bilincine varan) failin ceza sorumluluğu vardır. Belki bu kaçınılabilir hata, cezanın belirlenmesinde fail lehine dikkate alınabilecek bir husus olarak düşünülebilir. Hatanın kaçınılmaz olup olmadığının tespitinde, failin eğitim-öğrenim seviyesi, o an bulunduğu ortam, sosyal ve kültürel ilişkileri ile yaşadığı çevrenin özellikleri, örf ve adet kuralları dikkate alınmalıdır.
TCK m.34/2 uyarınca, iradi olarak alınan alkol veya uyuşturucu maddenin ceza sorumluluğuna etki etmeyeceği ifade edilmelidir. Ancak bu durum, kişinin o an içinde bulunduğu ortamın birlikte değerlendirilmesi ile “hata” müessesesi yönünden dikkate alınabilir. Bunun dışında, sırf iradi alınan alkol veya uyuşturucu madde etkisi ile suç işlediğini, alkol veya uyuşturucu madde kullanmasa idi suç işlemeyeceğine dair savunmanın faili ceza sorumluluğundan kurtarmayacağını ifade etmek isteriz.
Hekimin hastasının muayene, tetkik ve tedavisi sırasında kullandığı sözler, bunun hastalıkla veya hastasının özel veya cinsel hayatı ile ilgili olup olmaması, hekimlik mesleğinin icrası sırasında yaptıklarının hastanın şikayetinin tam olarak anlaşılması ve giderilmesi konusunda gerekliliği ve yeterliliği çok önemlidir. Bir hekim, bir prostat veya jinekolojik rahatsızlığa bağlı şikayeti, Tıp Biliminin öngördüğü ve mesleki bilgi birikimi ile kendisinin gerekli ve yeterli saydığı hangi muayene, tetkik ve tedavi yöntemi ile çözeceğine inanmakta ise, o şekilde hareket etme serbestliğine sahiptir. Hekim, mesleğini icra ettiği için suçlanamaz. Bununla birlikte hekim, somut olayda gereklilik ve yeterlilik açısından mesleğinden kaynaklanan yetkileri kötüye kullanmış, hastasına cinsel taciz, cinsel saldırı veya cinsel istismarda bulunmuşsa, yani hastanın şikayeti ile hiçbir ilgisi bulunmayan "muayene, tetkik ve tedavi" adı altında hastasını rahatsız etmiş, yanlış anlaşılmaya sebebiyet vermeyecek şekilde hastasının cinsel hürriyeti ve dokunulmazlığını ihlal etmişse, elbette bunu da mesleğin icrasına bağlı hukuka uygunluk sebebi kapsamında açıklamak ve "Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası" başlıklı Türk Ceza Kanunu m.26 kapsamında inceleyip kabul etmek mümkün değildir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 23.12.2008 tarih, 2010/5-147 E. ve 2010/200 K. sayılı kararına göre, “Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; 37 yaşında ve prostat rahatsızlığı bulunan mağdur M.’nin olay tarihinden önce üç ayrı kez sanığın muayenehanesine gittiği, basit muayeneler sonunda ilaç tedavisinin uygulandığı, olay günü sanık doktor tarafından kendisine tatbik edilen tuşe rektal ve prostat masajının yapılış tarzı konusunda önceden yeterli bilgisinin bulunmaması halinde ve bunun biraz da hoyratça gerçekleştirilmesi durumunda bu tedavi yöntemini farklı yorumlamış, onurunu kıran bir hal olarak algılamış ve tepki göstermiş olabileceği, mağdurun kollukta sanığın iki elinin omuzunda olduğundan bahsetmemesi, yargılama aşamasında ise sanığın cinsel organını görmediğini söylemesi, muayenehanede olay anında başka hasta kişilerin de bulunduğu, muayene odasının kapısının kilitli olmadığı ve kapı açıldığında dışarıdan muayenenin yapıldığı yerin görülebildiği, böyle bir ortamda soyunan doktor sanığın, reşit ve erkek mağdura livatada bulunduğunu kabul edebilme, olanağının bulunmadığı, sanığın, tepki gösterip şikayet edeceğini söyleyerek muayenehaneyi terk eden mağdurun peşinden giderek onu bundan vazgeçirmeye çalışması, hatta para bile teklif etmesinin böyle bir olayın dedikodu olarak duyulması halinde dahi statüsünü etkileyebilecek bir durum olması nedeniyle bundan bir şekilde kurtulma gayreti olarak yorumlanması gerektiği, mağdurun yaşı, gelişimi ve tedavisi sırasında anüs bölgesine kaydırıcı krem sürüldüğü de nazara alındığında, olay akabinde bu bölgede hiçbir bulgunun meydana gelmemesinin gerektiği, bu itibarla da eşinin, kocasının kilotunda kan gördüğüne ilişkin beyanının inandırıcı bulunmadığı, nitekim olay sonrasında düzenlenen 07.10.2003 tarihli raporda da olayı ve iddiayı doğrulayan bir olgunun saptanamadığı, sanığın bu raporu düzenleyen doktorla görüştüğüne ve raporun da bunun sonucunda gerçek dışı olarak düzenlendiğine ilişkin iddianın da doğrulanmadığı, bu rapordan ve olaydan üç gün sonra mağduru muayene eden Adli Tıp Kurumu’nun anüs bölgesinde saptadığı bulguların, ileri sürülen livata eylemi ile irtibatının kurulamadığı, Adli Tıp Kurumu’ndan alınan raporda saptanan bulguların yapılan tuşe rektal ve prostat masajı sonucunda meydana gelmiş olabileceği, 37 yaşında ve evli mağdurun, anüsüne erkek cinsel organının sokulması ve üzerine abanılıp ileri geri hareket yapılması durumunda bunun ne anlama geldiğini derhal fark etmesi gerektiği halde fark edemediğine ilişkin anlatımlarının diğer kanıtlar karşısında inandırıcı bulunmadığı ve Mahkemenin beraat kararının yerinde olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla; temyiz itirazlarının reddiyle, Yerel Mahkeme hükmünün tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak onanmasına karar verilmelidir”.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu emsal teşkil edecek bu kararıyla, cinsel hürriyeti ve vücut dokunulmazlığının ihlal edildiğini ileri süren kişinin, “namus ve iffetini ortaya koyarak bu şekilde iftirada bulunması hayatın olağan akışına aykırıdır” kabulünün mahkumiyet hükmü için tek başına yeterli olmayacağını, somut olaydaki mevcut delil ve sübjektif diğer ögelerin de birlikte değerlendirilmesi gerektiğini isabetli bir şekilde vurgulamıştır.
Son söz; TCK m.102 cinsel saldırıyı ve m.103 cinsel istismarı düzenlemektedir. Ancak uygulamada, çocuğa nitelikli cinsel istismar suçunun adı "nitelikli cinsel saldırı" olarak söylenmektedir. Nitelikli cinsel istismar dediğimizde, "istismar" kavramının cinsel ilişkinin gerçekleşmiş şeklinin karşılığı olmadığı cevabı verildi. Kanaatimizce bu durumda, ya “ırza tecavüz” demek veya TCK m.103 başlığı “Çocuğa cinsel saldırı” olarak değiştirilmeli veya mülga Ceza Kanununda yer alan “ırza geçme” ve “ırza tasaddi” kavramları kullanılmalıdır. “İstismar” kelimesinin nitelikli cinsel saldırıyı ve tecavüzü karşılamadığı, yalnızca kötüye kullanma anlamı taşıdığı dikkate alınarak gündeme getirilen bu kullanım farklılığı, esasında istismarın nitelikli ve basit olanı veya sarkıntılık derecesinde kalanı şeklinde yapılan ayırımla netleştirilmiştir. Çocuğun basit cinsel istismarı veya çocuğa sarkıntılık ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı kavramları, konuyu anlatmak ve birbirinden farklılaştırmak için yeterlidir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Mert Maviş
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
----------------------------
[1] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 25.11.2014 tarih, 2013/9-610 E. ve 2014/512 K. sayılı kararında, “Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; ‘suçsuzluk’ ya da ‘masumiyet karinesi’olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latince’de; ‘in dubio pro reo’ olarak ifade edilen ‘şüpheden sanık yararlanır’ ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi bakımından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir”.
[1] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 25.11.2014 tarih, 2013/9-610 E. ve 2014/512 K. sayılı kararında, “Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; ‘suçsuzluk’ ya da ‘masumiyet karinesi’olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latince’de; ‘in dubio pro reo’ olarak ifade edilen ‘şüpheden sanık yararlanır’ ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi bakımından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir”.
Aynı yönde Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 01.05.2007 tarih ve 1-43/101 sayılı emsal teşkil eden kararına göre, “Ceza yargılamasının amacı, somut gerçeğin Yargılama Yasasının öngördüğü usuller çerçevesinde hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde saptanmasına dayanır”.
[2] Ersan Şen, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, Cilt I, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2006, s.376.