Cinsel Saldırı Suçunda Şikayete Bağlılık Sorunu

TCK m.102’ye göre; “Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişi, mağdurun şikayeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması halinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi halinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikayetine bağlıdır. Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,

d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur”.

TCK m.102’nin 1. fıkrasında; suçun temel şeklinin soruşturulması ve kovuşturulmasını mağdurun şikayetine bağlı kılınmıştır. Maddenin 3. fıkrasında ise, suçun nitelikli halleri sayılmış olup, bu nitelikler hallerden birisi gündeme geldiğinde, yukarıda yer verilen fıkralar dikkate alınarak verilen cezalar artırılacaktır.

Kanun koyucu TCK m.73’de; “Soruşturulması ve kovuşturması şikayete bağlı suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikayette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz.” ifadesine yer vererek bazı suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikayet engelinin kaldırılmasını şart koymuştur.

Türk Ceza Kanunu’nda genel prensip; suçların re’sen soruşturulması ve kovuşturulması olup, soruşturma ve kovuşturma için mağdurun şikayeti istisnai bir düzenleme olarak öngörülmüştür. “Esasen tüm suçlardan kamunun zarar görmesi sebebiyle, ceza kanununda yazılı suçların soruşturma ve kovuşturmasının re'sen yapılması genel kural olmasına rağmen, yasa koyucu bazen dava açmanın vereceği zararın, açmamamın vereceği zarardan daha fazla olabileceğini gözeterek, bu hallerde soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesini bazı koşulların gerçekleşmesine tabi tutmuştur ki, bunlar da kovuşturma koşullarıdır. Kovuşturma koşullarını da; karar müessesesi, talep, izin ve şikayet şeklinde saymak olanaklıdır”. [1]

TCK m.2/1 ve m.2/3 uyarınca; “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz. …

Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz”.

TCK m.2’de düzenlenen “suçta ve cezada kanunilik” prensibi ile suçta ve cezada uygulanan hükümlerin tatbikinde kıyas yasağı gereğince; bir suç hakkında ilgili kanun maddesinde şikayete dair bir hüküm olmadığı takdirde, suçun soruşturma ve kovuşturmasının re’sen yapılacağı anlaşılacaktır. Yukarıda yer verilen TCK m.102 incelendiğinde, cinsel saldırı suçunun temel şeklinin şikayete tabi bir suç olarak düzenlendiği görülmektedir. Madde gerekçesinde; “Kanunda açıkça belirtilen hallerde soruşturma ve kovuşturmanın şikayete tabi olduğu, temel şekli şikayete tabi olan suçun nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda artık şikayeti aranmaksızın soruşturma ve kovuşturma yapılabileceği ilkesi karşısında, suçun maddenin birinci fıkrasında düzenlenen temel şekliyle üçüncü fıkrasında tanımlanan nitelikli hallerinin birlikte gerçekleşmesi durumunda, soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi şikayete bağlı olmayacaktır.” ifadesine yer verilerek, suçun temel şeklinin şikayete tabi olması karşısında, aynı suçun nitelikli hallerinde şikayetin aranmayacağı hususu genel bir ilke olarak öne sürülmüştür.

Gerekçe; kanun maddelerinin açıklayıcısı olarak önem arz etmekle beraber, bağlayıcı değildir. Suçun temel şeklinin şikayete bağlı olması durumunda; aynı suçun nitelikli halinin re’sen soruşturulması ve kovuşturulması gerekliliğini, madde gerekçesinden hareketle Ceza Hukukunun genel ilkesi olarak ileri sürmek; “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırıdır ki, TCK m.2’de de gerekçelerin bağlayıcılığına dair bir hüküm yer almamaktadır. Yazılı hukuk sistemlerinde; esas ve bağlayıcı olan kanun metni olup; gerekçe, kanun metnini açıklayıcı niteliğe sahip olmakla beraber kanun metnine dahil değildir. Bu noktada; madde hükümlerinde hangi suçların şikayete bağlı olup hangilerinin olmadığının net bir şekilde belirtilmesi gerekli olup, suçun şikayete bağlılığı konusunda Ceza Hukukunda genel bir düzensizliğin varlığından bahsetmek yerinde olacaktır ki, Yargıtay Ceza Genel Kurulu da konu ile ilgili görüşümüzü paylaşmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03.10.2006  tarihli  2006/5-193 E., 2006/203 K. sayılı kararına göre; “(…)5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 102. maddesinin 1. fıkrasında yazılı cinsel saldırı suçunun temel şekli ile, 2. fıkrasının 2. cümlesinin yazılı nitelikli şeklinin eşe karşı işlenmesi halinde soruşturmanın ve kovuşturmanın yapılması suçtan zarar gören kişinin şikayeti koşuluna bağlı olduğu maddede açıkça hüküm altına alınmıştır. Buna karşın; yasa metninde anılan suçların daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hali ile cinsel saldırı suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerde, 86, 89 ve 131. maddelerinde olduğu gibi soruşturma ve kovuşturmanın re'sen yapılması gerektiğinin belirtilmemesi uygulamada duraksamalara sebebiyet vereceğinden de kuşku yoktur.”

Yargıtay kararları incelendiğinde; suçun temel halinin şikayete tabi olması durumunda, nitelikli hallerinin şikayete tabi olup olmadığı sorusunun uygulamada herhangi bir tereddüde yer vermediği gözlemlenmektedir. Mahkemeler; sistematik bir şekilde, suçun temel halinin şikayete tabi olması karşısında, aynı suçun nitelikli hali gündeme geldiğinde, “re’sen soruşturma ve kovuşturma” ilkesinden hareketle, suçun nitelikli halinin takibini şikayete bağlı suç kapsamından çıkarmışlardır. [2]

Yukarıda yer verilen YCGK kararının gerekçesine göre; “102. maddenin 3. fıkrasındaki nitelikli hallerde cezanın 1. fıkraya yapılan yollama ile tayin edilmesi, 3. fıkradaki hallerin de takibinin şikayete bağlı olduğunun kabulüne yeterli değildir. Suçun takibinin şikayete bağlı olduğu açıkça belirtilmedikçe soruşturmanın re’sen yapılması gerektiği kabul edilmelidir. (...) 5237 sayılı TCK’nın 102/1. maddesinde ise, suçun basit hali şikayete tabi olarak düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer fıkralarında suçun nitelikli hallerine yer verilmiş, bunlar arasında yer alan suçun evlilik birliği içinde işlenmesi hali şikayet koşuluna bağlanmış, diğer nitelikli hallerde ise suçun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayete tabi olup olmadığı konusunda herhangi bir hüküm serdedilmemiştir. Bir suçun basit halinin soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayete tabi olması, nitelikli hallerinin de şikayete tabi olduğu şeklinde yorumlanmamalıdır. Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete tabi olan suç türleri, yasa maddelerinde açık olarak belirtildiğinde bu kapsamın dışında kalan suç türlerinin soruşturulması ve kovuşturulmasının kamu adına yapılacağının kabulü zorunludur. Yasa koyucunun iradesinin bu doğrultuda değerlendirilmesi yasa oluşturma biçimine uygun düşer”.[3]

Uygulamadaki bu istikrar ve yeknesaklık;  kanun metinlerindeki noksanlığa ilk bakışta pratik bir çare olarak görünse de, kanun metinlerinin suçların nitelikli hallerinin şikayete bağlı olup olmadığı konusunda muğlak olduğu gerçeğini değiştirmemektedir. Yazılı bir hukuk sisteminde;  kanun metinleri net ve düzenli bir sistem dahilinde yazılmalıdır, bir maddenin gerekçesinde yer alıp, kanun metninde olmayan bir ifadeyi genel prensip olarak uygulamak, kişileri şüpheye düşürmekle kalmayıp, şüpheden sanık yararların ilkesi ilen çelişen, TCK m.2’nin lafzına ve özüne aykırı uygulamalara yol açacaktır.

Yukarıda yer verilen Yargıtay kararında da belirtildiği üzere; Türk Ceza Kanunu’nun bazı maddelerinde, örneğin “Taksirle yaralama” başlıklı TCK m.89/5’te, taksirle yaralama suçunun temel şeklinin soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayete bağlı olduğu ancak, suçun bilinçli taksirle işlenmesi halinde şikayetin aranmayacağı belirtilerek, suçun nitelikli halinin şikayete tabi olmadığı net bir şekilde ortaya koyulmuştur. Aynı şekilde; hakaret suçunun soruşturulması ve kovuşturulmasını konu alan TCK m.131’de ve TCK’nın “Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar” bölümünde yer alan “Şikayet” başlıklı TCK m.139’da da benzer bir düzenleme yer almaktadır. Ancak basit cinsel saldırı suçunda; değindiğimiz örnek düzenlemelere yer verilmemekle beraber, bu suçun TCK m.102/3’te sayılan nitelikli hallerinin şikayete tabi olmadığı madde gerekçesinden anlaşılmaktadır ki, gerekçe kanun maddesini açıklayan ve bağlayıcı niteliği bulunmayan bir metindir. Kanun koyucu Türk Ceza Kanunu'nun belirli maddelerinde gösterdiği konu ile ilgili sistematik yaklaşımını, Kanunun tümüne yansıtarak, genel bir hükümle veya her bölümün sonunda suçların nitelikli hallerinin şikayete bağlı olmadığını ifade ederek ortaya koymalı, şikayete bağlılık öngörmüşse de bu durumu kanun metninde açıkça belirtmelidir. Bu tür bir düzenlemenin eksikliği, hangi suçun şikayete tabi olup hangisinin olmadığına dair bir muğlaklığa yol açmakta ve ister istemez “kanunilik” ilkesinden kaynaklanan sorunlar gündeme gelmektedir. Çünkü bu belirsizlik nedeniyle mahkemeler; Ceza Hukukunun en temel ilkesine ters düşen kararlar verebilmektedir.

Bir başka ifadeyle; kanun koyucu bir sistematik belirleyerek, TCK m.102’nin gerekçesinde ifade ettiği üzere suçların nitelikli hallerinin şikayete bağlı olmayacağına dair Türk Ceza Kanunu’nda genel bir hükme yer verebileceği gibi, Kanun’da şikayete tabi suçların öngörüldüğü her bölümün sonuna veya taksirle yaralama veya hakaret suçlarında olduğu gibi şikayetin öngörüldüğü her maddede, suçun hangi hallerinin şikayete bağlı, hangi hallerinin şikayete bağlı olmadığını açıkça gösterebilir. Bu sayede; kanun koyucu, “kanunilik” ilkesi ile çelişen ve sistematik düzen yoksunluğundan kaynaklanan bir sorunu çözmüş olacak ve bireylerin, dahil oldukları düzeni çerçeveleyen hukuk kurallarının uygulamasında şüpheye düşmelerini önleyecektir.

Sonuç olarak; Kanun metninde açık hükmün yer almaması, yalnızca cezada kanunilik prensibini ihlal etmekle kalmayıp, uygulamada, mahkemelerin kanun koyucunun yerine geçmek suretiyle kuvvetler ayrılığı ilkesini ihlal etmelerine yol açabilecektir. Yargıtay’ın içtihat oluşturması gerekli ve olağan olsa da, hiçbir kuvvet Anayasa ve kanunlarda öngörülen ilke ve esasları yok sayamaz. Yargı mercilerinin, yeri geldiğinde kanun hükümlerinde yer alan belirsizlikleri gidermek suretiyle, kanun hükümlerini açıklayıcı hatta bazen kanunda yer alan boşlukları doldurucu nitelikte kararlar verdikleri görülmektedir ancak, bu tür uygulamalar, hukukun temel ilke ve prensiplerine aykırı olarak, “kuvvetler ayrılığı” ilkesini ihlal edecek şekilde gerçekleşemez. Kanun hükmünde açık bir boşluk var ise bu boşluğu giderecek erk ya kanun koyucu ya da yasal şartların oluşması kaydıyla Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu olabilir, aksi halde yazılı hukuk sisteminin öngördüğü prensiplere aykırı uygulamaların varlığı kaçınılmaz olacaktır.

.

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Filiz Demirbüker

.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.