Maddenin 2. fıkrasında nitelikli cinsel saldırı suçu düzenlenmiş ve bu suçun eşe karşı işlenmesi halinde soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun şikayetine bağlı olduğu ifade edilmiştir. Burada “eş” kavramından anlaşılması gereken, aralarında evlilik sözleşmesi bulunan kadın ve erkek anlaşılmalıdır. Ancak kendisini “eş” olarak kabul eden, karı ve koca hayatı yaşayan, aralarında dini nikah bulunan kişilerin de bu kapsamda görülmesi gerektiği düşünülebilir. Çünkü Kanun hükmünün lafzından, resmi evlilik sözleşmesi anlaşılmamaktadır. Kanun koyucu “eş” kavramına yer vererek, çevrelerinde karı ve koca olarak bilinen, evli gibi yaşayan insanların TCK m.102/2’nin ikinci cümlesine göre değerlendirdiği sonucuna varılabilir. Ancak bu sonucun keyfi uygulanma ihtimaline binaen “eş” kavramından, yalnızca resmi nikahın anlaşılması gerektiği, bu kabulün “suçta ve cezada kanunilik” prensibine uygun olduğu da savunulabilir.
Kanun koyucu, 28.06.2004 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikle TCK m.102’nin tüm fıkralarında önemli değişiklikler yapmıştır. İlk fıkrasında, basit cinsel saldırı ve sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel saldırı ayırımına gitmiş, ikinci fıkrasında ceza sorumluluğunu ağırlaştırmış, nitelikli hallerin düzenlendiği üçüncü fıkraya (e) bendini eklemiş, dördüncü fıkrada kasten yaralama suçu ile ilgili “mağdurun direncini kıracak ölçüde cebir kullanma” kriterini kaldırıp, yerine kasten yaralama suçunun ağır neticelerinden dolayı ayrı ceza sorumluluğunu kabul etmiş ve en önemlisi de mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasına bağlı ağırlaştırıcı nedeninin yürürlüğüne son vermiştir.
Belirtmeliyiz ki; TCK m.102/4’de yer alan mağdurun beden veya ruh sağlığı ile ilgili hüküm yürürlükten kaldırılsa da, “kül uygulama” nedeniyle maddenin yeni halinin öngördüğü cezalar daha ağır olduğundan, eski halinde yer alan beden veya ruh sağılığı ile ilgili ağırlaştırıcı sebebin tatbikine devam edildiği görülmektedir. Bu düşüncede olmasak bile, uygulamanın bu yönde cereyan ettiği görülmektedir.
Ceza miktarları; basit cinsel saldırıda 5 yıldan 10 yıla kadar hapis, sarkıntılıkta 2 yıldan 5 yıla kadar hapis, cinsel ilişki yaşanması halinde 12 yıldan 20 yıla kadar hapis, suçun nitelikli hallerinden bir veya birkaçının bulunması halinde bahse konu cezaların yarı oranında artırılması ile bulunacak hapis cezaları olarak öngörülmüştür. Fail; kullandığı cebir, şiddet ve zordan dolayı meydana gelen kasten yaralama suçunun ağır neticelerinden (TCK m.87), mağdurun bitkisel hayata girmesinden veya ölümünden ayrıca sorumlu tutulacaktır.
2- Sarkıntılık; fail tarafından cinsel içerikli olarak mağdurun vücuduna suç isleme kasti ile yapılan her turlu anlık dokunuş, sarılma, temas, tekrarlanmayan öpme, elleme, ırza tasaddi olarak da bilinen vücudu okşama, ısrarlı bir şekilde mağdurun vücuduna temasın sürdürülmemesi, ağırlığı itibariyle saldırı ve istismar düzeyine ulaşmayan davranış, mağdurun basit tepkisi karşısında sonlandırılan cinsel amaçlı hareketlerdir.
"Sarkıntılık" kavramı; "anlık temas", "ani hareket", "tekrarlanmayan vücut teması" ibarelerinden daha isabetli, tanımlayıcı ve sübjektiflikten uzaktır. Çünkü sarkıntılık yerine kullanılacak ibareler, ani olmakla birlikte cinsel dokunulmazlığa yönelik ağır sonuçlara yol açabilecek hareketleri de kapsayabilir. Oysa sarkıntılık, derecesi itibariyle hafif ve mağduru cinsel yönden ciddi mahiyette rahatsız etmeyen türde cinsel davranışlar için kullanılır. Örneğin, failin eli ile mağdurun göğsüne veya bacak arasına dokunması veya vücudunun bir yeri ile faile temasta bulunması sarkıntılık olduğu halde, ani veya tekrarlanmayan cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinden öte ağır bir ihlal içermesi halinde cinsel saldırı veya çocuğun cinsel istismarı kabul edilmesi gerekeceği tartışmasızdır. Örneğin, failin ani hareketle mağdurun cinsel organına veya kalçasına temasın ötesinde baskı uygulamak suretiyle ellemesi, avuçlaması, öpmesi, cinsel saldırı veya çocuğun cinsel istismarı sayılmalıdır.
Sarkıntılık; yüzeysel, geçici ve hafif derecede, yani mağdurun cinsel hürriyetini ciddi derecede ihlal etmeyen davranış biçimidir. Örneğin, failin bir restoranda veya kafede veya alışveriş merkezinde yanlışlıkla, istemeyerek veya kalabalıktan kaynaklanan bir nedene dayanmayan mağdurun vücuduna teması, boynundan veya kulağından hafif şekilde öpmesi, sarkıntılık olarak kabul edileceği halde, failin yalnız kaldığı bir ortamda mağdurun vücuduna ısrarla dokunması, cinsel içerikli müdahalesini net bir şekilde ortaya koyması, mağdurun elini, yanağını veya boynunu bir yandan öpüp, diğer yandan da eliyle mağdurun vücudunu okşaması cinsel saldırı veya çocuğun cinsel istismarıdır.
Bir anlamda sarkıntılık, herkesin girip çıktığı, gördüğü veya birden fazla insanın bulunduğu kapalı veya herkesin bulunup dolaşabileceği bir ortamda failin cinsel içerikli hareketle mağdura sarkması, vücut teması suretiyle tacizde bulunması olduğu halde, cinsel saldırı veya çocuğun cinsel istismarı suçlarının işlenme yerleri genellikle kapalı ortamlar ile failin mağdur üzerinde egemen olduğu ortamlardır. Bununla birlikte, elbette herkesin bulunduğu ortamda sarkıntılığı aşan davranışlar olabileceği gibi, fail ile mağdurun yalnız birlikte olduğu bir ortamda sarkıntılık düzeyinde cinsel içerikli davranış türü de gerçekleşebilir.
Burada akla, cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olup olmayacağı gelebilir. Kanaatimizce, sarkıntılık suçu ani hareketle işlendiğinden teşebbüse elverişli değildir. Failin mağdurun vücuduna teması ile sarkıntılık gerçekleşir. Bununla birlikte, basit veya nitelikli cinsel saldırı ile çocuğun cinsel istismarı suçlarının teşebbüse elverişli olup olmadığı tartışılmalıdır. Bizce, fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesine ilişkin cinsel saldırı veya çocuğun cinsel istismarı suçları teşebbüse müsait olduğu halde, basit cinsel saldırı suçu teşebbüse elverişli değildir. Çünkü basit cinsel saldırının teşebbüs hali sarkıntılık olarak düzenlenmiştir. Zaten cinsel içerikli fiil sarkıntılık düzeyini aşmışsa, bu durumda da basit cinsel saldırı suçu gündeme gelecektir. Fail, cinsel içerikli davranışını vücuda organ veya sair cisim sokulması aşamasına getirmişse, bu durumda failin fiil ve kastinin nitelikli cinsel istismar olduğunun tespiti durumunda, failin elinde olmayan sebeplerle gerçekleşmeyen sonuç bakımından suça teşebbüs gündeme gelecektir.
Buna karşılık, basit cinsel saldırı suçunun teşebbüse elverişli olduğu ileri sürülebilir. Fail; bilerek ve isteyerek, ısrarlı bir şekilde TCK m.102/1’in birinci cümlesi kapsamına giren cinsel içerikli bir davranışta bulunup da, bu davranışına dışarıdan müdahale veya mağdurun karşı koyması veya duyduğu korku ile son vermişse, bu durumda basit cinsel saldırı suçunun teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü gerekebilir.
3- Bu açıklamalar ışığında; bir kimsenin, toplu taşıma aracında elini, kolunu veya dirseğini kullanmak suretiyle mağdurun cinsel içerikli davranışla anlık olmayıp bir süre vücut dokunulmazlığını ihlal etmesi, basit cinsel saldırı mı, yoksa cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hali mi kabul edilecektir? Burada cinsel içerikli davranışın ırza tasaddi, yani bir kimsenin vücudu üzerinde cinsel ilişki aşamasına varmamakla birlikte şehvet duygusu ile yapılan ve devamlılık gösteren şehevi davranış derecesine varıp varmadığına bakılmalıdır. Cinsel içerikli davranış, failin içinde bulunduğu zor pozisyona rağmen devamlılık gösterecek şekilde mağdurun vücuduna dokunmayı, bir süre devam eden cinsel davranış niteliği taşımakta ise, bu durumda basit cinsel saldırıdan; anlık veya çok kısa bir süre devam eden cinsel içerikli davranış ise sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel saldırı olarak nitelendirilmektedir. Bu noktada; somut olayın özelliklerine, failin ısrarına, cinsel içerikli davranışa ne şekilde son verdiğine, buna dış müdahalenin etkili olup olmadığına bakılması gerekir.
4- 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar yönünden tuhaf bir düzenleme usulü vardır. Kanunun esasında benimsediği bir sistem de yoktur. Hangi suçun şikayete bağlı ve hangi suçun olmadığını anlamak mümkün değildir. Kanun; bir yanda “şikayete bağlı” derken, diğer tarafta “şikayete bağlı olmaksızın” diyebilmekte veya sessiz kalabilmekte ve suçun basit ile nitelikli hallerinin şikayete bağlı olup olmadığını sizin çıkarmanızı bekleyebilmektedir. Aynı sorun, TCK m.102 yönünden de bulunmaktadır. Maddenin ilk iki fıkrasında neyin şikayete bağlı olup olmadığı anlaşılırken, cinsel saldırı suçunun nitelikli hallerinin bulunduğu üçüncü fıkrasında bu açıklık birden kaybolmakta ve mesele tartışmalı hale gelebilmektedir.
TCK m.102/3’de yer alan suçun nitelikli halleri dikkate alındığında, bu nedenle her birisinin özellik arz ettiği, bu nedenle ceza sorumluluğunun artırıldığı ve bu hallerin takibinin şikayete bağlı olmaması gerektiği düşünülebilir. Elbette kanun koyucunun bir sistematiğe bağlı olarak, hangi suçun şikayete bağlı olup olmadığını göstermesi, bu konuda bir tereddüt yaşanmaması isabetli olurdu. Ancak bu yapılmamış ve şikayete bağlılık konusu muğlak bırakılmıştır. Türk Ceza Kanunu’nda, mağdur ile toplumun yararının hemen paralellik kazanmadığı, bunun için takibinin şikayete bağlı tutulduğu suç sayısı fazla değildir. Bu durumda, açıkça şikayete bağlı tutulanlar dışında kalan suçlardan dolayı soruşturmanın mağdurun şikayetine bağlı olmaksızın başlatılacağı ileri sürülebilir. Bu fikir, her bağımsız madde bakımından doğrudur. Ancak tartışma konusu aynı madde ile ilgili gündeme geldiğinde, sorunun hemen çözülemediği görülmektedir. Bu konuda düşüncemiz; suç ve ceza tanımı yapan her bağımsız madde bakımından bu düşünce isabetli olsa bile, şikayete bağlılığın aynı madde de gösterildiği bir durumda, sırf alt fıkrada “şikayet” kavramının kullanılmadığından bahisle bu takip şartının aranmadığı sonucuna varılmamalıdır. Doğru olan, ya genel hüküm olarak veya her maddede suçun nitelikli hallerinin soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayete bağlı tutulmadığının ifade edilmesidir.
TCK m.102 ile ilgili bu konuda bir tartışma yaşanmış ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu, cinsel saldırı suçunun 3. fıkrada tanımlanan nitelikli hallerinin soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayete bağlı tutulmadığı sonucuna oyçokluğu ile varmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun CMK m.102’nin ilk hali ile ilgili 03.10.2006 tarihli, 2006/5-193 E. ve 2006/203 K. sayılı kararına göre; “Görüldüğü gibi, zorla ırza tasaddi suçunun soruşturulması ve kovuşturulması, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde şikayete tabi tutulmamış, bu suç kamu adına kovuşturulması gereken suçlardan sayılmıştır. 5237 sayılı TCK m.102/1 ise, suçun basit hali şikayete tabi olarak düzenlenmiştir. Ancak maddenin diğer fıkralarında suçun nitelikli hallerine yer verilmiş, bunlar arasında yer alan suçun evlilik birliği içinde işlenmesi hali şikayet koşuluna bağlanmış, diğer nitelikli hallerde ise suçun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayete tabi olup olmadığı konusunda herhangi bir hüküm serdedilmemiştir. Bir suçun basit halinin soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayete tabi olması, nitelikli hallerinin de şikayete tabi olduğu şeklinde yorumlanmamalıdır. Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete tabi olan suç türleri, yasa maddelerinde açık olarak belirtildiğinde bu kapsamın dışında kalan suç türlerinin soruşturulması ve kovuşturulmasının kamu adına yapılacağının kabulü zorunludur. Yasa koyucunun iradesinin bu doğrultuda değerlendirilmesi yasa oluşturma biçimine uygun düşer.
Öte yandan cinsel saldırı suçlarının, 102. maddenin 3. fıkrasında düzenlenen nitelikli halleri incelendiğinde, kamu görevinin kötüye kullanılması ya da silahla işlenmesi gibi halleri içerdiği görülmektedir. Anılan haller geçmişten bu yana, kamu adına takip edilecek suçlar kapsamında işlem görmüştür. Bu durum nazara alındığında dahi, maddenin 3. fıkrasında yer alan nitelikli hallerin de kamu adına takip edileceği ve soruşturma ve kovuşturmasının şikayete tabi tutulamayacağı ortaya çıkmaktadır”.
Çoğunluk görüşüne katılmayan üyeler ise; 5237 sayılı TCK m.102/1’de düzenlenen cinsel saldırı suçunun basit halinin şikayete tabi olduğu nazara alındığında, aynı maddenin 3. fıkrasında düzenlenen suçun nitelikli hallerinde ceza artırımı öngörülmesi karşısında, birinci ve üçüncü fıkra kapsamında kalan bir eylemin soruşturulması ve kovuşturulmasının da şikayete tabi olacağı görüşünü ortaya koymuşlardır.
5- 28.06.2004 tarihinde yapılan değişiklikle TCK m.102’nin 3. fıkrasına (e) bendi olarak eklenen hüküm oldukça ilginçtir. Bu hükümde, “İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,” ibaresi yer almaktadır. Bu hükümle hedeflenen; yalnızca evde, otelde, yurtta, okulda veya barınma veya günün belirli bir süresi kalma özelliği taşıyan yerlerde, işyerlerinde değil de, insanların toplu taşıma araçlarında, sinema, tiyatro, lokanta, eğlence merkezi, lunapark gibi yerlerde bulundukları sırada, bu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanılması suretiyle yapılan cinsel saldırıların daha ağır cezalandırılması ise, hükmün lafzının buna uygun olmadığı, eksik ve yetersiz olduğu görülmektedir. Esasında (e) bendinin nitelikli hal olarak TCK m.102’ye eklenmesi doğrudur. Özellikle basit cinsel saldırı suçları; toplu taşıma araçlarının, stadyumların, gösteri ve toplantı alanlarının, eğlence yerleri ile alışveriş merkezlerinin, sinema, tiyatro, lunapark, konser, yılbaşı kutlamalarının sağladığı kolaylıklarla işlenebilmektedir. Fail; kalabalık ortamdan ve yaşanan sıkışıklıktan yararlanarak, cinsel içerikli basit saldırı veya sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel davranışla mağdurun vücut dokunulmazlığını ihlal edebilmektedir. Kanun koyucu, tüm bu yerlerde yaşanabilecek mağduriyetlerden dolayı daha ağır ceza sorumluluğu öngörmeyi hedeflemiştir. Ancak ilgili hüküm yetersizdir. “Suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince; (e) bendinin mevcut hali ile “yaşanan yer” kavramı kapsamına girmeyen, örneğin toplu taşıma araçlarında, sinema, tiyatro, stadyum gibi yerlerde yaşanan cinsel saldırı suçlarının nitelikli kabul edilebilmesi mümkün gözükmemektedir.
Bu hüküm; “insanların toplu olarak birlikte bulundukları ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,” olmalı idi.
Karşı görüşe göre, (e) bendinin mevcut şeklinin de bu genişlikte anlaşılamaya elverişlidir. Kanun koyucu “toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların” ibaresiyle; yalnızca konut, otel, işyerlerini kapsama almamış, bunun yanında insanların toplu olarak bulundukları tüm yerleri nitelikli hale dahil etmiş ve hükümde geçen “yaşama zorunluluğu” kavramı ile de birlikte yaşamayı, barınmayı, kalmayı ve konaklamayı değil, bunu aşacak şekilde insanların kalabalıklar halinde bulundukları ortamları işaret etmiştir. Bu bir düşüncedir, fakat Kanunun lafzı itibariyle aynı görüşü savunmadığımızı, hükmün yetersiz olduğunu ifade etmek isteriz.
Ayrıca; TCK m.102/3’ün ilk dört bendi ile sonradan eklenen bendin farklı özellik taşıdığı, bu fıkra kapsamına giren tüm cinsel saldırı ve sarkıntılık suçlarının takibinin şikayete bağlı tutulduğu kabul edildiğinde, ilk dört bendin lafzı ve ruhu itibariyle bu kabule uygun olduğu ancak son bendin basit cinsel saldırı ve sarkıntılık suçları bakımından şikayete bağlılığı ortadan kaldırmaya yeterli olmadığı, bu bendin lafzı ve ruhu itibariyle ilk dört bendin özelliklerini taşımadığı, basit cinsel saldırı veya sarkıntılığın toplu taşıma aracında işlenmesi halinde ceza artırımının suçun temel haline göre artırılmasında isabet olduğu, ancak sırf bu nedenle suçun şikayete bağlı olmasından çıkarılmasının doğru olmadığı görülmektedir. TCK m.102/3’ün ilk dört bendinde; kendisini savunamayacak kişiler, kamu görevinin veya nüfuzunun kötüye kullanılmasının, akrabalık bağı, silah veya birden fazla kişi ile suçun işlenmesi hallerinin düzenlendiği, bu gibi durumlarda suçun ağırlığının fail veya mağdur bakımından değiştiği, ancak hükmün son bendine fail veya mağdurdan değil de mekandan kaynaklanan bir düzenlemeye yer verildiği anlaşılmaktadır. Bu sebeple; 3. fıkranın ilk dört bendinin takibinin şikayete bağlı tutulmadığı durumda, yalnızca hükmün bulunduğu yer itibariyle son bendinde şikayete bağlı tutulmasını anlamak mümkün değildir.
Kaynak: Haber7.com