5237 sayılı TCK m. 103 hükmünde, çocuğun cinsel istismarı suçu tanımlamıştır.
TCK m. 103/1 hükmüne göre, cinsel istismar kavramının kapsamı şu şekilde ifade edilebilir:
1) 15 yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış cinsel istismar kavramının kapsamındadır.
2) Diğer çocuklara[1] karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar cinsel istismar olarak değerlendirilir.
TCK m. 103/1 hükmünde çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli düzenlenmiştir. TCK m. 103/2 hükmünde ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi hali düzenlenmiştir. Bu hüküm suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektirmektedir. Uygulamada bu duruma suçun nitelikli hali denilmektedir.
TCK m. 103/3-b hükmünde, cinsel istismarın insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle gerçekleştirilmesi, daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli hâl olarak düzenlenmiştir.
Yasa hükmünün gerekçesinde, insanların toplu olarak bir arada yaşamasının zorunlu olduğu yerler örnek olarak gösterilmiştir. Gerekçede gösterilen örnekler şunlardır:
1) Yetiştirme yurdu,
2) Ceza infaz kurumu,
3) Öğrenci yurdu,
4) Okul pansiyonu
5) Hastane
Yukarıda gösterilen örneklerdeki gibi yerlerde cinsel istismar suçlarının işlenmesi halinde ceza miktarında artırım yapılacaktır.
Nitelikli halin uygulanma koşulları
Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için iki koşulun varlığı gerekir:
1) Suçun toplu olarak bir arada yaşamanın zorunlu olduğu bir yaşam alanında işlenmesi gerekir.
2) Bu ortamın sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle suçun işlenmesi gerekir.
Kişilerin ihtiyari olarak bir araya geldikleri bir ortamda suçun işlenmesi
Suçun, insanların herhangi bir zorunluluk olmayan ve ihtiyari olarak bir araya geldikleri bir ortamda işlenmesi hâlinde veya bulunulan yerin eylemin gerçekleştirilmesine bir kolaylık sağlamaması durumunda belirlenen temel cezada TCK m. 103/3-b hükmü gereğince bir artırım yapılmayacaktır. Yani bu durumda nitelikli hal uygulanamayacaktır.
Her somut olayda eylemin gerçekleştiği yer, mağdur ve sanığın konumları, sıfatları değerlendirilerek bu tür bir kolaylığın bulunup bulunmadığı ayrıca değerlendirilmelidir.[2]
Öğretideki görüşler
Öğretide, TCK m. 103/3-b hükmünün uygulanabilmesi için suçun 'toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğu' olan bir ortamda işlenmesi gerektiği yönünde görüşler ileri sürülmektedir.[3]
Bu görüşe göre aşağıda belirtilen ortamlarda bu suçun işlenmesi halinde nitelikli hal uygulanamaz. Nitelikli halin uygulanamayacağı yer örnekleri şunlardır:[4]
1) Belediye otobüsü,
2) Futbol stadında,
3) Yılbaşı kutlaması için toplanılan yerde,
4) Miting alanında,
5) Sinemada…
Bu görüşe göre yukarıda belirtilen yerlerde gerçekleştirilen cinsel saldırı fiillerine bu nitelikli hâlin uygulanması mümkün olmayacaktır.[5]
Öğretide yer alan bir başka görüş, bu nitelikli hâl bakımından toplu olarak yaşama zorunluluğunun aranmasının isabetli olmadığını, cezanın ağırlaşması açısından suçun 'insanların toplu olarak bir arada bulunduğu ortamın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlenmesi' halinin yeterli görülmesi gerektiğini ifade etmektedir.[6]
Öğretide; bu nitelikli hâlin aslında "suçun insanların toplu olarak bir arada bulunduğu ortamın sağladığı kolaylıktan yararlanarak işlenmesi" olarak belirlenmesinin daha çok amaca hizmet edeceği yönünde görüşler ileri sürülmektedir. Bu görüş sahipleri, mevcut düzenleme nedeniyle yılbaşı kutlamaları, konser, maç ve miting alanları gibi insanların iradi olarak ve geçici süreyle bir arada bulundukları ortamlarda işlenen suçlar bakımından bu nitelikli hâlin uygulanamayacağını ifade ederek yasal düzenlemeyi mevcut haliyle eleştirmektedirler.[7]
Kıyas yasağı
Cinsel istismarın insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle gerçekleştirilmesi haline ilişkin olarak suç yerinin kapsamı kıyas yoluyla genişletilebilir mi?
TCK m. 2/3[8] hükmüne göre; kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılması mümkün değildir. Yani suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş bir şekilde yorumlanamaz ve hükmün kapsamı kıyas yoluyla genişletilemez.[9]
Belediye otobüsü
Örneğin; sanığın mağdureye yönelik sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçunu işlediği yer belediye otobüsüdür. Belediye otobüsü kişilerin bir arada yaşamasına tahsis edilen bir yer değildir. Yani birarada yaşama zorunluluğu bulunan yer olarak kabulü mümkün değildir. Otobüs insanların kendi iradeleri doğrultusunda bir araya geldikleri bir yerdir. Bu nedenle sanıkla mağdurenin bu ortamda bir arada bulunmalarında bir zorunluluk olduğu söylenemez.[10] Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi bu örnekte dikkate alınmalıdır.
Otobüsün kalabalık olması nedeniyle mağdureye yönelik cinsel eylemlerini bu durumun sağladığı kolaylıktan faydalanarak işlediği kabul edilebilir. Bununla birlikte bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için aranan diğer koşulun da gerçekleşmesi gerekir. Örnek olayda her iki koşulun da aynı anda gerçekleşmemesi nedeniyle sanık hakkında TCK’nın 103/3-b maddesinin uygulanma koşulları oluşmamaktadır.[11]
Suçun insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğu bulunduğu yerlerde işlenmesi zorunluluğu
Burada bu ağırlaştırıcı nedenin uygulanabilmesi için suçun hükmün kapsamındaki yerlerde işlenmesi gerekir.
Örneğin; öğrenci yurdunda hizmetli olarak çalışan sanığın, değişik tarihlerde aynı yurtta öğrenci olarak kalan on beş yaşından küçük mağdura yönelik istismar eylemlerini onu araçla dolaştırdığı sırada gerçekleştirmesi ve bunun dışında yurtta kaldıkları esnada herhangi bir eylemde bulunmaması halinde sanık hakkında belirlenen temel ceza 5237 sayılı TCK'nın 103/3-b. maddesi ile artırılmayacaktır.[12]
Asansör
Yargıtay, asansörün TCK m. 102/3-e ve 103/3-b hükümlerinde “İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamlar,” şeklinde tanımlanan yerlerden olmadığını bazı kararlarında dile getirmektedir.[13]
Burada önemli olan suçun yetiştirme yurdu, ceza infaz kurumu, öğrenci yurdu, okul pansiyonu ve hastane gibi insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle işlenmesidir.
Aynı evde birlikte yaşamak
Örneğin; sanık ile mağdure aynı evde yaşamaktadır. Bu durumda da toplu olarak birarada yaşama koşulu gerçekleşmeyecektir.[14]
Sanığın konumunun önemi
Örneğin; olay tarihinde sanık, okulun koridorunda gördüğü mağdurenin omzuna elini atarak rızası hilafına onu çekiştirip duvara yasladıktan sonra dudaklarından öpmüştür.
Yargıtay, suça konu bu olayda sanığın konumu gereği okulda bulunma zorunluluğu olan şahıslardan olmadığını ve olay tarihinde okula sadece hırsızlık yapmak amacıyla girdiğini gerekçe göstererek sanık hakkında koşulları oluşmadığı halde TCK'nın 103/3-b maddesinin uygulanmasını bozma nedeni yapmıştır.[15]
-------------------
[1] 15 yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar dışındaki çocuklar.
[2] Bkz.; 6545 sayılı Kanun'a ilişkin Hükûmet Tasarısının gerekçesi.
[3] "Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için, suçun işlendiği yerin sadece insanların toplu olarak bulundukları bir yer olması yeterli değildir. Zira kanun koyucu suçun işlendiği yerin 'toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğu' olan bir ortam olmasını aramıştır. Bkz.; M.Emin Artuk, Ahmet Gökcen, M.Emin Alşahin, Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 19. Baskı, Ankara-2021, s.388-389.
[4] Bkz.; M.Emin Artuk, Ahmet Gökcen, M.Emin Alşahin, Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 19. Baskı, Ankara-2021, s.388-389.
[5] Bkz.; M.Emin Artuk, Ahmet Gökcen, M.Emin Alşahin, Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 19. Baskı, Ankara-2021, s.388-389.
[6] "...bu nitelikli hâlin gerçekleşebilmesi için suçun işlendiği ortamın sadece insanların toplu hâlde bulundukları bir yer olması yeterli değildir. Örneğin yılbaşı kutlaması veya bir konser, maç ya da bir miting nedeniyle birikmiş topluluk içinde suçun işlenmesi hâlinde bu nitelikli hâl gerçekleşmez. Çünkü Kanun’da suçun işlendiği ortamın 'toplu olarak yaşama zorunluluğunun bulunduğu bir ortam' olması aranmaktadır. Kanaatimizce bu nitelikli hâl bakımından toplu olarak yaşama zorunluluğunun aranması isabetli olmamıştır. Cezanın ağırlaşması bakımından suçun 'insanların toplu olarak bir arada bulunduğu ortamın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlenmesi' yeterli görülmeliydi." Bkz.; Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 4. Baskı, Ankara-2017, s.298.
[7] M.Koca/İ.Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 4. Baskı, Ankara-2017, s.298), Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, Ankara-2017, s.214-215.
[8] 5237 sayılı TCK’nın "Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi" başlıklı 2. maddesinin 3. Fıkrası.
[9] Maddenin gerekçesi "Böylece ceza kanunlarının bireye güvence sağlama işlevinin bir gereği daha yerine getirilmiş olmaktadır. Yeni tarihli ceza kanunlarında da kıyas yasağına ilişkin olarak açık hükümlere yer verilmektedir. Örneğin yeni Fransız Ceza Kanununda bu husus 'ceza kanunları dar yorumlanır' biçiminde ifade edilmiştir. Kıyas yasağıyla getirilen güvencenin tam anlamıyla uygulanabilmesini mümkün kılmak amacıyla, kıyasa yol açacak şekilde yapılacak geniş yoruma da başvurulamayacağı açıkça ifade edilmiştir. Ancak bu hükümle ceza hukukunda genişletici yorum tümüyle yasaklanmamakta, sadece bu yorum biçiminin kıyasa yol açacak şekilde uygulanmasının önüne geçilmek istenmektedir" Ayrıca maddenin üçüncü fıkrasında yer alan diğer nitelikli hâller ayrı ayrı değerlendirildiğinde bu nitelikli hâllerin uygulanabilmesi bakımından bir tesadüfiliğin söz konusu olmadığı da görülecektir. Bkz.; YCGK, E: 2018/(Kapatılan)14-193, K: 2022/193, Teb:2017/37052, T: 22.03.2022.
[10] Yargıtay 14. Ceza Dairesi E. 2016/7521 K. 2016/7172 T. 18.10.2016: “…Mahkemece sanık hakkında hüküm kurulurken 6545 sayılı TCK'nın 103/3-b maddesi uyarınca arttırım yapılmış ise de, bu maddenin kanun gerekçesinden de anlaşılacağı üzere suçun yetiştirme yurdu, ceza infaz kurumu, öğrenci yurdu, okul pansiyonu ve hastane gibi insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle işlenmesi halinde sanığın cezasında arttırım yapılabileceği, suça konu olayda sanığın, çocuğun basit cinsel istismarı suçunu belediye otobüsünde yolculuk yaparken işlediği ve eylemin gerçekleştirildiği otobüsün TCK'nın 103/3-b maddesinde “insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamlar” şeklinde tarif edilen yerlerden olmadığı gözetilmeden, hakkında koşulları oluşmadığı halde anılan maddenin tatbiki suretiyle fazla ceza tayini,24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,…”
[11] YCGK, E: 2018/(Kapatılan)14-193, K: 2022/193, Teb:2017/37052, T: 22.03.2022: “…Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Olay tarihinde İzmir Açık Ceza İnfaz Kurumu’ndan izinli olarak ayrılan sanığın, yolcu olarak bulunduğu belediye otobüsündeki 16 yaş içerisinde olan mağdurenin önce eline dokunup sürttüğü, devamında mağdurenin sol bacağına eliyle temas ederek okşadığı ve nihayetinde kalçasını sıktığı, mağdurenin bağırarak tepki göstermesi üzerine eylemlerine son veren sanığa otobüste bulunan diğer yolcuların da tepki gösterdikleri, otobüs şoförünün yol üzerinde devriye görevini ifa etmekte olan polis memurlarını görerek otobüsü durdurması üzerine ön kapıdan ağlayarak inen mağdurenin, sanığın kendisine yönelik eylemlerini anlattığı ve bu şekilde intikalin gerçekleştiği anlaşılan olayda;…”
[12] Y.9.CD, E: 2021/21423,K: 2021/9351, TEB: 14 - 2020/47491, T: 25.11.2021: “…Mağdurun aşamalardaki beyanları, tanık anlatımları, savunma ile tüm dosya içeriği nazara alındığında öğrenci yurdunda hizmetli olarak çalışan sanığın, değişik tarihlerde aynı yurtta öğrenci olarak kalan on beş yaşından küçük mağdura yönelik istismar eylemlerini onu araçla dolaştırdığı sırada gerçekleştirilip, bunun dışında yurtta kaldıkları esnada herhangi bir eylemde bulunmadığının anlaşılması karşısında, müsnet suçun insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle işlenmediği gözetilmeden sanık hakkında belirlenen temel cezanın 5237 sayılı TCK'nın 103/3-b. maddesi ile artırılması suretiyle sonuç cezanın fazla tayini,…”
[13] Yargıtay 14. Ceza Dairesi E. 2016/10797 K. 2016/8217 T. 01.12.2016: “…Mahkemece sanık hakkında basit cinsel saldırı ve kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçlarından hüküm kurulurken 5237 sayılı TCK'nın 102/3-e ve 103/3-b maddeleri uyarınca cezalarda arttırım yapılmış ise de, bu maddelerin kanun gerekçesinden de anlaşılacağı üzere, suçun yetiştirme yurdu, ceza infaz kurumu, öğrenci yurdu, okul pansiyonu ve hastane gibi insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunun bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle işlenmesi halinde sanığın cezasında arttırım yapılabileceği, suça konu olayda sanığın, basit cinsel saldırı ve çocuğun basit cinsel istismarı suçlarını asansör içerisinde işlediği ve eylemlerin gerçekleştirildiği asansörün TCK'nın 102/3-e ve 103/3-b maddelerinde “İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamlar,” şeklinde tarif edilen yerlerden olmadığı gözetilmeden, hakkında koşulları oluşmadığı halde anılan maddelerin tatbiki suretiyle fazla ceza tayini,…”
[14] Yargıtay 14. Ceza Dairesi E. 2016/1062 K. 2016/4276 T. 27.04.2016: “….Mahkemece sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyet hükmü kurulurken 6545 sayılı TCK'nın 103/3-b maddesi uyarınca arttırım yapılmış ise de, bu maddenin kanun gerekçesinden de anlaşılacağı üzere suçun yetiştirme yurdu, ceza infaz kurumu, öğrenci yurdu, okul pansiyonu ve hastane gibi insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle işlenmesi halinde sanığın cezasında arttırım yapılabileceği, suça konu olayda ise sanık ile mağdurenin aynı evde yaşadığı ve toplu olarak birarada yaşama koşulunun gerçekleşmediği anlaşıldığından, sanık hakkında koşulları oluşmadığı halde TCK'nın 103/3-b maddesinin tatbik edilmesi suretiyle fazla ceza tayini,…”
[15] Yargıtay 14. Ceza Dairesi E. 2015/5581 K. 2015/10410 T. 10.11.2015.