Cinsel İstismar Suçunda Hata

Türk Ceza Kanunu (TCK) m.30’da öngörülen “hata” kavramı, failin ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran istisnai bir hükümdür. Bu çalışmamızda “hata” kavramını incelemek yerine, bu kavramın cinsel istismar suçunda ne şekilde uygulama bulduğuna ilişkin tespit ve değerlendirmelerde bulunacağız.

Cinsel suçlarda hata kavramı, özellikle “mağdurun yaşı” hususunda failin esaslı hataya düşüp düşmediği noktasında tartışılmaktadır. Cinsel istismar suçunda mağdurun yaşı hakkında yapılan hatanın, mazeret olarak ileri sürülebilmesi mümkün olup, suça yönelik failin kastını ortadan kaldıracağı doktrinde benimsenmiştir[1].

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.06.2014 tarihli, 2014/14-88 E. ve 2014/334 K. sayılı kararında, “Fail, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin 15 yaşını doldurmadığı halde, 15 yaşını doldurduğu düşüncesiyle mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunur ve şikayetçi olmayan mağdurenin yaşı konusundaki hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail 5237 sayılı TCK’nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurun yaşına ilişkin bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılamayacağından bu suçun taksirle işlenmesi hali Kanunda cezalandırılmadığından 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraat kararı verilmesi gerekecektir”[2]. Mağdurun kemik yaşının belirlenmesi, suç vasfının belirlenmesinde önem taşıdığından, mağdurun yaşında hataya düşen fail, TCK m.30 gereğince bu hatasından faydalanacaktır. Hata; esaslı olabileceği gibi (TCK m.30/1), kaçınılmaz da olabilir (TCK m.30/4). Fail; dış etkenlerle veya mağdurun yanıltması ile esaslı hataya düşürülebilir, bunun yanında işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda sisteme, mevzuata ve kaidelere göre hataya düşebilir ki, bunun da adı kaçınılmaz hata olarak düzenlenmiştir. Hataya düşen fail cezalandırılmaz. CMK m.223/3-d’ye göre; kusurluluğu ortadan kaldıran hataya düşülmesi halinde, ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 12.11.2013 tarihli, 2013/14-564 E. ve 2013/445 K. sayılı kararında özetle: "Fail, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin 15 yaşını doldurmadığı halde, 15 yaşını doldurduğu düşüncesiyle mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunur ve şikayetçi olmayan mağdurenin yaşı konusundaki hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail 5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurenin yaşına ilişkin bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve bu suçun taksirle işlenmesi hali kanunda cezalandırılmadığından 5271 sayılı CMK'nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir." denilmektedir.

Hastane ortamında doğan 15 yaşından küçük 12 yaşından büyük mağdur; 18 yaşından büyük faille rızası ile cinsel ilişkiye girdiği ve yaşı konusunda faile gerçeğe aykırı beyanda bulunduğu durumlarda, failin mağdurun yaşı konusunda esaslı hataya düşüp düşmediğinin tespiti, ceza sorumluluğunun belirlenmesinde önem taşımaktadır; zira bu fiile ilişkin yargılamalar genellikle TCK m.103’de öngörülen cinsel istismar suçu kapsamında değerlendirilmektedir. Failin, mağdurun yaşı konusunda esaslı hataya düşüp düşmediğinin tespitinde ise yargılama merciinin; dosya içeriği, failin aşamalardaki istikrarlı beyanı ve/veya mağdurun çelişkili ifadeleri ile sair hususları dikkate alacağı açıktır.

Mağdurun yaşı konusunda esaslı hataya düşen fail TCK m.30 hükmü uyarınca bu hatasından yararlanacak, icra ettiği fiil cinsel istismar kapsamında değil, TCK m.104’de düzenlenen “reşit olmayanla cinsel ilişki” suçuna göre değerlendirilecektir. Yapılacak bu değerlendirme sonucunda nasıl bir karar verileceği ile ilgili tartışmalar bulunmaktadır. Bir görüşe göre; failin, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurun 15 yaşını doldurmadığı halde, 15 yaşını doldurduğunu düşünerek (doldurduğuna inanarak) mağdur ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunduğu, şikayetçi olmayan mağdurun yaşı konusundaki hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olduğundan, failin 5237 sayılı TCK'nin 30/1. maddesi uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurun yaşına ilişkin bu hatasından yararlandırılması, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve bu suçun taksirle işlenmesi hali de Kanunda cezalandırılmadığından, 5271 sayılı CMK m.223/2-c gereğince beraatına karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir. Bu görüş, fail hakkında şikayet yoksa açıklanan gerekçeyle beraat kararı verilmesini savunurken, fail hakkında şikayet olması durumunda yargılamaya devam edilmesi ve yargı mercii suçun işlendiğine kanaat getirdiği takdirde fail hakkında mahkumiyet hükmü verebileceğini kabul etmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 29.11.2016 tarihli, 2016/14-755 E. ve 2016/454 K. sayılı kararına göre; “Fail, onbeş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan mağdurenin fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin bulunduğu düşüncesiyle mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkiye girer ve mağdurenin fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği konusundaki hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail 5237 Sayılı TCK'nun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurenin fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğine dair bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak da çocukların cinsel istismarı suçu bakımından kasten hareket etmiş sayılmayacaktır.

Öte yandan, fail hataya düşmese idi eylemi yine suç oluşturacaksa bu durumda failin işlemeyi kastettiği fiilden dolayı sorumluluğu sözkonusu olacak; bu kapsamda fail, onbeş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan 18 yaşından küçük mağdurenin fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği bulunduğu hatasına düşerek cebir, tehdit veya hile olmaksızın cinsel ilişkiye girerse bu durumda kastına göre TCK'nun 104. maddesinde yer alan reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan dolayı sorumlu olacaktır”[3].

Bu noktada bir kısım uygulamacı; failin mağdurun yaşına ilişkin esaslı hatasından yararlanarak eyleminin “reşit olmayanla cinsel ilişki” suçu kapsamında değerlendirildiği durumda, fail hakkında şikayet olsa dahi cezai sorumluluğuna gidilmemesi gerektiğini, reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun mağdur yönünden özgü bir suç olduğu, bu suçun ancak 15-18 yaş aralığında fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını kavrayabilecek durumda olan kız ya da erkek çocuğa karşı işlenebileceğini, özgü duruma yol açan unsurun yaş olduğunu ve mağdurun 15 yaşından küçük olduğu, kanunilik (tipiklik) unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle sanığın eyleminin reşit olmayanla cinsel ilişki suçu kapsamında değerlendirilmesi olanaklı olmadığını, aksi uygulamanın reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun mağdur yönünden özgü suç niteliğini bertaraf edeceğini ileri sürmektedir.

Bir diğer görüş ise; failin esaslı hatasından yararlandığı durumda, fiilinin reşit olmayanla cinsel ilişki kapsamında değerlendirileceği, fail hakkında şikayet yoksa, dava şartı niteliği taşıyan “şikayet” gerçekleşmediğinden bahisle düşme kararı verilmesi gerektiği fikrini desteklemektedir. Bu görüşü savunanlar, şayet fail hakkında şikayet var ise, yargılamanın devam edeceğini ve yargı mercii suçun işlendiğine kanaat getirdiği takdirde fail hakkında mahkumiyet hükmü verebileceğini kabul etmektedir.

Kanaatimizce; cinsel istismar suçundan yargılanan fail, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurun 15 yaşını doldurmadığı halde, 15 yaşını doldurduğu düşüncesiyle mağdur ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunur ve şikayetçi olmayan mağdurun yaşı konusundaki hatası esaslı olduğu takdirde, 5237 sayılı TCK m. 30/1 uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurun yaşına ilişkin bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve bu suçun taksirle işlenmesi hali kanunda cezalandırılmadığından 5271 sayılı CMK m.223/2-c bendi gereğince failin cinsel istismar suçundan beraatına karar verilmesi isabetli olacaktır. Mağdurun yaşında esaslı hataya düşen fail, bu hatasından yararlanacak ve TCK m.30 gereğince “cinsel istismar” suçu bakımından cezai sorumluluktan kurtulacaktır, fakat failin düştüğü bu esaslı hata, “reşit olmayanla cinsel ilişki” suçuna ilişkin cezai sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Fail her durum ve koşulda, 18 yaşından küçük birisi ile birlikte olduğunun bilincinde olmalıdır. Doktrinde bu durum Erman tarafından şu şekilde ifade edilmiştir: “Konuya ilişkin olarak Türk öğretisinde sıklıkla karşımıza çıkan bir örnek, 14 yaşında olduğu halde failin 16 yaşında sandığı bir kişi ile görünüşte rıza dahilinde cinsel ilişkiye girmesi durumudur. Böyle bir durumda, failin ırza geçme suçundan değil, reşit olmayanlarla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacağı ve kasten işlediği tamamlanmış bir eylemden sorumlu tutulacağı sonucu doğrudur. Ancak bu örnekte klasik anlamda bir çift taraflı yanılgı hali de mevcut değildir; zira karşı tarafın 18 yaşından küçük olmasına ilişkin unsur gerçekleşmiş olduğu gibi, bunun gerçekleştiği de fail tarafından bilinmektedir. Başka bir deyişle; bir suç tipi diğerini bütünüyle kapsamakta, ancak suç tiplerinden biri diğerinden daha dar bir alanı düzenlediği için öncelikle uygulanmaktadır, yani iki suç tipi arasında bir öncelik-sonralık ilişkisi bulunmaktadır. Bu nedenle, sözkonusu örnekte fail işlemek istediği suçun bütün unsurlarını bilerek gerçekleştirmiş ve buna ek olarak başka bir suç tipinin maddi koşullarını kasıtlı olmadan yerine getirmiş olmaktadır. Bu nedenle de bir suç tipinden dolayı sorumlu tutulmazken, diğer suç açısından tam kapsamıyla ceza sorumluluğu doğmaktadır”.

Fail; mağdurun 18 yaşından büyük olduğuna inanıyor ve bu konuda hataya düşüyor veya düşürülüyorsa, yine somut olayın özelliklerine göre TCK m.30/1-4’ün tatbiki gündeme gelecektir ki, failin haklı olduğu durumda gerçekte 18 yaşından küçük olanla rızası ile kurulan cinsel ilişki ceza sorumluluğuna yol açmayacaktır.

Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; pedofili (sübyancılık) hastası olan birisinin, 18 yaşından büyük ve fakat fiziksel görünüm itibariyle 18 yaşından küçük şahısla cinsel birleşme yaşayacağı düşüncesi ile rızaya dayalı cinsel ilişkiye girmesi durumunda, failin ceza sorumluluğuna gidilmeyecektir.

Kanun koyucu; 18 yaşından küçük birisiyle gerek rızayla ve gerekse rıza dışında cinsel ilişkiye girmeyi suç olarak öngörmüştür. Bu münasebetin rıza dışı olması durumunda “cinsel istismar” ve rıza ile olması durumunda ise şikayetin varlığı halinde “reşit olmayanla cinsel ilişki” suçları gündeme gelecektir. İddianame belirtilen fiilin suç teşkil ettiği ve yargılama merciinin CMK m.225/1 uyarınca iddianamede yer alan fiil ve fail ile bağlı olduğu gözden kaçırılmamalıdır. İddianamede gösterilen fiille bağlı olan yargılama mercii; cinsel istismar suçundan yargılanan ve esaslı hataya düşen fail hakkında beraat kararı verirken, aynı fiili TCK m.104 kapsamında değerlendirecektir. Elbette bu değerlendirmeye geçmeden önce, kovuşturma şartı olan “şikayet” durumu açıklığa kavuşturulmalıdır (yargılama merciinin, yargılamanın gelinen aşamada şikayet olup olmadığını sorabileceği gündeme getirilebilir). Fail hakkında şikayetin varlığı tespit edilirse yargı mercii; failin fiilini TCK m.104 kapsamında değerlendirecek, iddianamede belirtilen suç vasfının değişmesi sebebiyle CMK m.226/1 hükmü uyarınca sanığa “ek savunma” hakkı tanıyacak ve suçun işlendiğine kanaat getirdiği takdirde fail hakkında mahkumiyet hükmü verebilecektir. Şayet fail hakkında şikayet tespit edilmemişse, kovuşturma şartı yerine getirilmediğinden bahisle yargılama mercii, bu defa düşme kararı verecektir.

Son olarak; cinsel istismar suçu bakımından TCK m.104’ün tatbiki ile ilgili hata hali varsa, yani fail 18 yaşından büyük zannettiği, çocuk olmadığına inandığı veya inandırıldığı mağdurla cinsel temasta bulunmuşsa, hakkında CMK m.223/3-d gereğince ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi gerektiğini de ifade etmek isteriz.

.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Mert Maviş

.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.