TCK’nın 30. maddesinde[1] hüküm altına alınan “hata” genel olarak netice ile irade arasında çıkabilecek farklı sonuçların irade lehine yorumlanması durumudur. Maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hata; ikinci fıkrasında suçun nitelikli unsurlarında hata; üçüncü fıkrasında ceza sorumluluğunu kaldıran ya da azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda hata; dördüncü fıkrasında da haksızlık hatası hükümleri yer almaktadır. Hatanın failin ceza sorumluluğunu kaldırabilmesi için bu hatanın ancak esaslı ve kaçınılmaz bir hata olması gerekmektedir. Dolayısıyla hata hükümlerinin cezai sorumluluğu etkilemesi bazı hallerde mevcut olacaktır[2].
Cinsel suçlarda hata hükümlerinin mağdurun olumlu rıza açıklaması ve mağdurun yaşına ilişkin hususlarda önem arz etmektedir[3]. Ayrıca cinsel suçların taksirle işlenmesi durumu kanunda düzenlenmemiş olduğundan failin hatasının kaçınılabilir olması durumunda cezai sorumluluğu da değişmeyecektir.
Failin mağdurun yaşına ilişkin hataya düşmesi suçun maddi unsurunda hataya düştüğü anlamına gelmektedir. Failin mağdurun yaşının 18 yaşından büyük olduğu yanılgısı ile kaçınılmaz hataya düşüldüğü takdirde bu durumdaki hata kastı ortadan kaldıracak ancak şartları oluştuğu takdirde TCK'nın 102. maddesi olan cinsel saldırı suçu gündeme gelecektir. Bununla birlikte gerçekte 15 yaşından küçük olan ve failin 15 yaşını tamamlayıp 18 yaşını tamamlamadığı zannıyla fiilin işlenmesi yine suç tipi bakımından hata kabul edilecek ancak bu durumda da şartları oluşturduğu takdirde TCK'nın 104. maddesi olan reşit olmayanla cinsel ilişki suçu gündeme gelecektir[4].
Burada önem arz eden nokta hatanın esaslı, kaçınılmaz ve kabul edilebilir olmalıdır[5]. Mağdur yönelik gerçekleştirilen cinsel davranışlar, failin suç oluşturmayacağı zannıyla hareket ettiği durumlarda failin hatası esaslı kabul edilir. Yani örneğin 14 yaşındaki mağdurun kendisini 17 yaşında faile tanıttığı varsayımında, failin mağdura yönelik şüpheli hali merak etmeksizin ya da genel geçer bir araştırma yapmaksızın mağdur ile cinsel ilişkiye girmesi durumunda kaçınılmaz hata artık oluşmayacak çünkü basit bir araştırmayla bu durum öğrenilebilecektir. Bir başka anlatımla bu suç tipinde mağdur çocuğun rıza açıklamasının olumlu olması ve ayrıca failin de mağdurun bu rıza açıklamasına uygun yaşta olduğu düşüncesi durumunda suçun maddi unsurunda hata meydana gelecek ve failin kastının ortadan kalkmasıyla suç oluşmayacak, bununla birlikte fail mağdurun 15 yaşını tamamladığını ve mağdurun rıza açıklamasını geçerli sanıyorsa bu durumda suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halinde hataya düşecektir[6]. Uygulamada da sıkça karşılaşılan bu durumda failin mağdurunun 15 yaşını tamamladığını bilmediği iddiasında mahkemelerin mağdurun vücut gelişimi ve fiziksel özellikleri, böyle bir durumun mümkün olup olamayacağını, toplumun sosyokültürel özelliklerini de göz önüne alarak tespit yaparak sonuca varmaktadır[7]. Mahkemece bu tespit yapılırken yani gerçek yaş konusunda ihtilafın olduğu durumda örneğin nüfus yaşı 15 yaş ancak gerçek yaşın bu olmadığı iddiasının mevcut olması halinde öncelikle hastanede resmi şekilde doğup doğmadığı hususu ardından yaş tahsisine esas olmak kemik yaşının tespiti için tam teşekküllü bir hastanede heyetçe verilecek olan sağlık kurulu raporu ve hatta çelişki varsa Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairesinden alınacak raporla bu husus detaylıca incelenmelidir[8]. Zira mağdurun kemik yaşının belirlenmesi suç tipi belirlenirken önem arz edecek olan bir husustur[9]. Mağdurun yaşı konusundaki şüpheli durumunda gerçek yaşın bilimsel tespitinin yapılması gerektiğine ilişkin Yargıtay kararları da bu yöndedir[10]. Yani özellikle yaş konusunda iddiaları mahkeme ciddi biçimde araştırmalı hatta gerekçeli kararında hata ile ilgili araştırma hususlarını ve kararını açıkça yazmalıdır[11].
Hata hükümlerinin mahkemece dikkate alınmaması ve tartışılmaması durumunda da hukuki durumun tespiti eksik yapıldığından verilen mahkumiyet kararının Yargıtay tarafından bozulması gündeme gelecek zira buna ilişkin emsal Yargıtay kararları fazlasıyla bulunmaktadır[12].
Burada ayrıca kanaatimizce önem arz eden ve dikkat edilmesi gereken bir konu da mağdurun yaşı konusundaki dayanılan hata kurumunun geniş olarak yorumlanmaması hususudur. Zira henüz çocuk olan suçun mağduru konumundaki küçüklerin resmi olmayan evlilikleri meşru kılabileceği ve faillerin hata hükümlerine dayanarak beraat kararı alarak suçun cezasız kalması gibi dezavantajların oluşabilme ihtimali yüksektir[13].
Bir diğer husus mağdurun gösterdiği rıza açıklamasında failin düştüğü hata yine suçun maddi unsurunda hata oluşacak, mağdur 15 yaşını tamamlamış ancak 18 yaşını tamamlamamış ise fail ile cinsel ilişki yaşaması durumunda cinsel istismar suçu oluşmayacak ancak yine şartların varlığı halinde tekrar reşit olmayanla cinsel ilişki suçu gündeme gelecektir[14]. Burada dikkat edilmesi gereken husus hatanın failin kastının ortadan kaldırabilmesi için mutlaka esaslı ve kaçınılmaz olması gerektiğidir[15].
Burada bir bütün olarak bir özet yapmak gerekirse; failin kastına göre sırasıyla önce mağdurun çocuk olup olmadığı hususu, çocuksa 15 yaşının tamamlayıp tamamlamadığı hususu, 15 yaşını tamamlamışsa kavrama yeteneğinin olup olmadığı hususu, kavrama yeteneğine sahipse iradesinin olup olmadığı hususu incelenecek ve somut olayın diğer özellikleri ve dosyanın durumu göz önünde bulundurularak hata kurumu mahkemece tespit edilmelidir[16].
Konuya ilişkin önemli olan bir husus da maddenin dördüncü fıkrasında düzenlenen haksızlık hatasıdır. Kural olarak ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmayacaktır ancak istisna olarak bazı durumlarda bilmemenin mazeret sayılacağı ve haksızlık hatasının kabul edileceği benimsenmiştir[17]. Dolayısıyla haksızlık yanılgısının kaçınılmaz olması, kişinin kusurlu sayılmasına ve cezalandırılmasına engel olacaktır. Doktrinde cinsel istismar suçu açısından; bir görüşe göre, 15 yaşından küçük çocukların geleneklere uygun şekilde düğün merasimi ile evlendirildiği durumlarda çocukları evlenmeye yardım eden ya da azmettiren ebeveynler için haksızlık hatasına ilişkin hükümler uygulanması gerektiği belirtilmişse de çoğunluk görüşe göre burada haksızlık yanılgısı söz konusu olamayacaktır[18]. Zira çocukla resmi nikah olmaksızın evlenen kişi ile evlenmeye rıza gösteren kişiler çocuğun yaşı nedeniyle resmi nikah yapamadıklarından dini nikah vb. yollarla evlendirmeye çalıştıklarından haksızlık yanılgısından söz edilemeyecektir[19]. Kanaatimizce de günümüz itibariyle çocuk evliliklerinin, cinsel istismar suçunu oluşturduğu taraf ve taraf ailelerince öngörülebilecek bir hal olması nedeniyle kaçınılmazlık şartı gerçekleşmediğinden haksızlık yanılgısı oluşmayacaktır.
Burada önem arz eden husus yabancıların özellikle de Suriyeli sığınmacıların ülkemizde gerçekleştirdikleri hukuki evlenme yaşının altındaki evliliklerdir. Özellikle son zamanlarda bu sebepten ötürü birçok somut olay da mahkemeye intikal etmektedir. Konuyla ilişkili İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20.Ceza Dairesi 13/06/2023 Tarih 2023/1284 E. ve 2023/1261 K. Sayılı ilamında “… tarafların Suriye vatandaşı olup Türkiye'ye göç ettikleri ve ailelerin muvafakatı ile gayrıresmi olarak Türkiye'de evlendikleri, olay tarihi itibariyle mağdurenin 12 yaşında olup 13 yaşını tamamlamadığının anlaşıldığı, Suriye Ahval-i Şahsiyye Kanununda olağan ve olağanüstü evlenme yaşlarının ayrı ayrı düzenlendiği, olağan evlenme yaşı ile ilgili olarak bu kanunun 16. Maddesine göre "evlenme ehliyeti genç erkek için 18 yaşın doldurulması, genç kız için 17 yaşın doldurulması ile tamamlanır.", 20. Maddesine göre " 17 yaşını tamamlamış olan kız evlenmek istediği takdirde, hakim kızın velisinden, belirlenen süre içerisinde kızın evlenmesine ilişkin görüşünü beyan etmesini ister. Bu süre içerisinde veli itiraz etmezse ya da yapmış olduğu itiraz dikkate alınmayı gerektirecek derecede değilse, hakim erkek ile denk olmak şartı ile evlenmeye izin verir" şeklinde yasal düzenlemelerinin mevcut olduğu, öte yandan olağanüstü evlenme yaşı ile ilgili olarak da, aynı kanunun 18. Maddesine göre " Büluğ çağına geldiğini iddia eden 15 yaşını tamamlamış erkek çocuk ile 13 yaşını tamamlamış kız çocuk evlenmek istediklerini beyan ettiklerinde hakim, büluğa erdikleri iddialarının doğru çıkması ve vücut (biyolojik gelişim) bakımından yeterli olabileceklerinin belirlenmesi durumunda evlenmelerine izin verir. Çocukların velisi baba veya dede ise velinin izni şarttır." 40/2. Maddesine göre de " Mahkeme dışında gerçekleşen evlenme merasimlerinin 1. Fıkrada sayılan şartları taşımaması durumunda evlilik mahkemece tespit edilmez. Ancak bu birliktelikten bir çocuk olmuşsa ya da açık bir hamilelik varsa nikahin tespiti (mahkemece kaydedilmesi) için 1. Fıkradaki şartlar aranmaz. Ancak bu kayıt işlemi cezai sorumluluğu ortadan kaldırmaz" şeklinde yasal düzenlemelerin mevcut olduğu, Olayımızda sanığın hukuken rızası geçerli olmayan 12 yaşındaki mağdure ile vatandaşı oldukları Suriye iç hukukuna da aykırı olacak şekilde Türkiye'de gayrıresmi evlilik gerçekleştirdikleri, yukarıda açıklandığı üzere kendi iç hukuklarındaki Ahval-i Şahsiyye Kanununun olağanüstü evlilik yaşını düzenleyen 18 ve 40/2. Maddesindeki yasal şartları yerine getirmedikleri ve yine kendi iç hukuklarına göre de bu davranışın cezai sorumluluğu kaldırmadığı şeklindeki düzenlemeler dikkate alındığında, sanık hakkında hata hükümlerinin uygulanma imkanı bulunmadığı gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması, hukuka aykırı ve istinaf başvurusunda bulunan katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilinin ve Cumhuriyet Savcısının ileri sürdüğü nedenler, bu nedenle yerinde görülmüş olmakla, CMK'nun 289/1, 280/1 maddeleri uyarınca başkaca yönleri incelenmeksizin HÜKMÜN BOZULMASINA,” şeklinde hüküm kurmuştur. Dolayısıyla BAM 20. CD’si Suriye yasalarına göre de evlilik yaşı ile ilgili tespitlerde bulunmuştur. Kaldı ki uzun yıllar ülkemizde yaşayan tarafların zaten haksızlık yanılgısından yaralanma durumları da mümkün değildir.
----------
[1] “Madde 30 - (1) Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır. (2) Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır. (3) Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır. (4) İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz.”.
[2] CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s. 430.
[3] AYDIN, s. 79.
[4] AKÇAY, s. 157.
[5] KESER, s. 128.
[6] AYDIN, s. 81.
[7] TAŞTAN, s. 310.
[8] Didem YELDAN, 99 Soruda Cinsel Suçlar, 1. Baskı, Ankara, Seçkin Yayınevi, 2021, s. 52.
[9] Ersan ŞEN, Yorumluyorum -XIX, Ersan ŞEN, Mert MAVİŞ, Cinsel İstismar Suçunda Hata, 1. Baskı, Seçkin Yayınevi, 2018, s. 106. (Anılış: ŞEN/MAVİŞ, Cinsel İstismar Suçunda Hata).
[10] Yarg. 14. CD., E. 2020/1613, K. 2021/4454, T. 22.06.2021, https://legalbank.net/arama ; Yarg. 14. CD., E. 2016/13150, K. 2020/1239, T. 17.02.2020, https://legalbank.net/arama , (E.T.: 20.12.2022).
[11] TANER, s. 324.
[12]Yarg. 14. CD., E. 2019/1534, K. 2020/3137, T. 07.07.2020, https://legalbank.net/arama ; Yarg. 14. CD., E. 2016/2610, K. 2020/1693, T. 03.03.2020, https://legalbank.net/arama , (E.T.: 20.12.2022).
[13] YELDAN, s. 411.
[14] AKÇAY, s. 158.
[15] KESER, s. 131.
[16] TURHAN, s. 112.
[17] CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s. 433.
[18] ÇAĞLAYAN, s. 124.
[19] TANER, s. 328.