Ceza Yargılamasının son 10 yılında deliller konusunda dört büyük sıkıntı yaşandı. Bu dörtlüyü; suç örgütü, gizli tanık, dinleme-teknik takip ve dijital veriler olarak sıralayabiliriz.
1- Suç Örgütü: Temel şekli Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesinde tanımlanan suç örgütü, savcılık makamı ve kolluğun delil elde etme konusunda en çok kullandığı kavram olarak karşımıza çıkmıştır. Suç örgütünün ve faaliyetlerinin takip edildiği iddiası ile uzun süreli telefon dinleme ve teknik araçlarla izleme, yani “teknik takip” yöntemlerinin kullanıldığı, bireyin özel hayatının gizliliği ve korunması hakkına açıkça müdahale edenbu yöntemlerin şartlarının oluşup oluşmadığının dikkate alınmadığı, talep ve kararlarda basmakalıp ifade ve soyut gerekçelerin yeterli sayıldığı, bu anlayışla “hukuk devleti” ilkesinden çıkılıp, “kanun devleti” ve hatta “polis devleti” olarak adlandırılabilecek yola girildiği görülmüştür.Her ne kadar 06.03.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanunun siyasi nedenlerle kabul edildiği ileri sürülse de temelde yatan gerekçe, insanların “suç örgütü” iddiası ile sistematik olarak takip edilmesidir.
Ülkemizde “suç örgütü” iddiasına bağlı geniş soruşturma ve kovuşturmalar ile beraberinde gerçekleşen sözde tedbir amaçlı keyfi ve/veya uzun tutukluluklar da ayrı bir sorun teşkil etmektedir. Tutuklama, delil elde etme yöntemi niteliği taşıması itibariyle burada değinilecek sorunlar arasında yer almıştır. Son zamanlarda tutuklama tedbirinin uygulanmasında azalma, şartlarını ve süresini dikkate almada, yerine adli kontrol tedbirinin tercih edilmesinde iyileşme olduğu görülmektedir. Ancak bir tedbir olarak tutuklamanın sağlıklı yapıya kavuşabilmesinde, yargılamaların hızlanması, ceza yargılaması tedbirlerinin şartlarına ve amaçlarına uygun kullanılması konusunda teamüle, dolayısıyla da istikrarlı uygulama ve zamana ihtiyaç olduğu tartışmasızdır.
Umarım; 6572 sayılı Kanunla Ceza Muhakemesi Kanunu m.153’e tekrar eklenen savunmaya karşı gizlilik usulü, tutuklama tedbiri ile birlikte şüphelinin ve avukatının korkulu rüyası haline dönüştürülmez, uzun tutukluluk, gizli soruşturma ve bitmeyen soruşturma süreçleri ile insanlar mağdur edilmezler.
2- Gizli Tanık: CMK m.58’de düzenlenen gizli tanıklık, suç örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarda uygulanmaktadır. İstisnai bir yöntem olan gizli tanıklık, deyim yerinde ise kovuşturma aşamasında savunma hakkını yerle bir etmektedir. Sanığın görmediği, soru soramadığı, yüzleşemediği bir kişi tarafından suçlanıp aleyhine delil oluşturulması, öncelikle “silahların eşitliği”, “delillerin doğrudan doğruyalığı” ilkelerine aykırıdır. Bu kabulü mümkün olmayan ve Türk Hukuku’nda deyim yerinde ise hoyratça kullanılan bu yöntemin kaldırılması, yerine “tanık koruma” müessesesinin tatbiki suretiyle tanığın savunma tarafı ile yüzleşmesinin sağlanması isabetli olacaktır. Bunun yapılması düşünülmemekte ise, “suç örgütü” ve “gizli tanıklık” müesseselerine bakış açısı ile bunların uygulanma şartlarının ve amaçlarının gözden geçirilip hukukilik denetimlerinin etkin yapılması zorunludur.
3- Dijital Veriler: CMK m.134’de ileri sürülen vesahteliği en fazla iddia edilen belge deliller arasında yer almaktadır. Hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmek kaydıyla her iz, emare, bilgi ve belge ceza yargılamasında delil olarak kullanılabilir. Bunun sınırlarını, CMK m.206/2 ve 217/2 göstermiştir. Bir maddi vakıanın gerçekleştiğini veya gerçekleşmediğini gösteren her türlü iz, emare, bilgi veya belge “delil” sıfatını haizdir. İlk olarak delil, iddia ve savunmada ortaya koyulan maddi vakıalarla ilgili olmalı; ikinci olarak, hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmeli ve üçüncü olarak sahte, yani uydurulmuş, değiştirilmiş, bozulmuş olmamalıdır. Bilim-tekniğin sağladığı nimetler kadar, bireye ciddi külfetler getirdiği muhakkaktır.Bu külfetlerden birisi de, bireye yöneltilen suçlamada dijital verilerin kullanılmasıdır. Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada şüphelinin bilgisayarından elde edilen herhangi bir veri, tutuklamanın veya mahkumiyetin temel delilleri arasında yer alabilmektedir. Üzerinde kolayca değiştirme yapılabilecek, bozulabilecek veya üretilebilecek türden delillerden olan dijital verilere temkinli yaklaşmak, bunları başka somut delillerle desteklenmedikçe tutuklama veya mahkumiyetin dayanağı görmemek, mutlaka inceletmek, dijital verinin sahihliği ile ilgili bir tereddüdün oluşması durumunda da yargılamada dikkate almamak izlenebilecek en doğru yöntem olacaktır.
Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma konusunu düzenleyen CMK m.134/2’de istisnai bir yöntem olarak öngörülen bilgisayarın yerinden alınıp götürülmesi usulü, maalesef uygulamada esas yöntem gibi kullanılmakta, yedeklemesi geç yapılmakta, talebi olmadığında şüpheliye veya müdafiine veri yedeği verilmemekte, tüm bu aşamalarda şüpheli ve müdafiinin takip ve kontrolü neredeyse hiç olamamakta, bu sebeple de “delil sahteliği” veya “delil tahrifi” sıkça gündeme gelip, dosyalara birçok bilirkişi raporu veya bilimsel mütalaanın koyulduğu görülmektedir. Bu sorun, ya bilgisayar kimin kullanımında ise onun veya temsilcisinin huzurunda incelenmesi veya teknik nedenlerle makineye elkoyulması ve içeriğinde bir başka yerde inceleme yapılması gerekli ise, bu durumda mutlaka verilerin yedeklemesinin bilgisayar kullanıcısı veya temsilcisi huzurunda yapılıp bu kişilerden birisine verilmesi suretiyle çözülmelidir. Kanaatimizce, CMK m.134’de değişikliğe gidilmedikçe bu sorun çözülmeyecek ve dijital veriler konusunda yaşanan şaibe son bulmayacaktır.
4- Dinleme-Teknik Takip: Telefon ve ortam dinlemesi olarak adlandırılabilecek yöntemlerde, CMK m.135 ve 140’da düzenlenmiştir. Bireyin özel hayatının gizliliği ve korunması hakkına müdahale etmesi itibariyle ikincil delil toplama yöntemi özelliği taşıyan telefon ve ortam dinleme konusunda yaşanan sorunlar, bizce Türk Hukuku’nun son 10 yılını en fazla meşgul eden sorunları arasında yer almaktadır. İletişim kurma ihtiyacı duyan, paylaşma duygusu yaşayan, kendisini anlatma, övme, eleştirilere cevap verme, kuşkusunu giderme, inancını pekiştirme, teyit alma ihtiyaçlarını duyan ve dolaysıyla konuşan, haberleşen her insan, maalesef günümüz bilim-tekniğinin acımasız müdahale yöntemleri ile karşı karşıya bırakılmıştır. Her insan, olağan şüpheli ve dinleme tehdidi altında bulunan süje konumuna getirilmiştir.
Kanunda öngörülen şartlara uyulmadan yapılan dinlemeler, “istihbari dinleme” adı ile uygulanan teknik takip yöntemleri, gizli dinleme ve görüntüleme yöntemlerinin sınırsızlığı ve süreden yoksunluğu, dolaylı dinleme, tanıklıktan çekinme hakkı olanların takibi, dinleme ve görüntülemeden elde edilen verilere atfedilen üstün değer ve bunların daima birey aleyhine değerlendirilmesi, denetimsizlik, kolluğun ve savcının talebi ile hakimin şekli kararlarının yeterli görülmesi, talep ve kararların hukukilik denetiminin yapılmaması, kişi hürriyeti olan haberleşme hürriyetinin korunmasının istisna, bu hürriyete müdahalenin esas haline getirilmesi, en azından toplumda bu yönde bir algı oluşturulması, kişi hak ve hürriyetlerini ciddi şekilde tehdit etmiş ve bu tehlikesi geçmemiş sorunlar olarak karşımızda durmaktadır.
Son söz; ümit ediyorum ki, maddi hakikate ve adalete ulaşma noktasında yaşadığımız kanun ve uygulama sorunlarını aşma yönünde tüm hukukçuların birleştiği, akademisyenlerin ve uygulamacıların birlikte hareket edip ortak çözüm planı ürettiği bir ortamda buluşulur. Bu buluşma; hukukun üstünlüğü, yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı çatısı altında birleşen, hukuk ve adaletten başka kaygısı olmayan, ideolojik hareket etmeyen, siyaset üstü bir anlayışla gerçekleşir. Bu buluşma ve ortak paydada birleşme gerçekleşmezse, kanunlarda ve uygulamada yaşanan sorunlar, taraf olan süjeleri değişmek suretiyle varlıklarını sürdürmeye ve etkilerini artırmaya devam edeceklerdir.