5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) “Tanık ve bilirkişinin naiple veya istinabe yoluyla dinlenmeleri” kenar başlıklı 180. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında, kovuşturma evresinde hastalık, malullük, giderilmesi olanağı bulunmayan başka bir nedenle tanık veya bilirkişinin uzun ve önceden bilinmeyen bir zaman için duruşmada hazır bulunmasının olanaklı bulunmayacağının anlaşılması halinde veya konutlarının yetkili mahkemenin yargı çevresi dışında bulunmasından dolayı getirilmesi zor olan tanık ve bilirkişinin naiple veya istinabe yoluyla dinlenmesine karar verebileceği, 5. fıkrasında bu dinleme esnasında görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenmeleri olanağının varlığı halinde bu yöntemin uygulanarak ifadelerinin alınacağı, buna olanak verecek teknik donanımın kurulmasına ve kullanılmasına ilişkin esas ve usullerin yönetmelikte gösterileceği hüküm altına almıştır.
“Sanığın duruşmadan bağışık tutulması” kenar başlıklı 196. maddesinin 4. fıkrası uyarınca da, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar dışında isteği de bulunmak şartıyla istinabe suretiyle sorguya çekilebilen sanığın, aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle sorgusunun yapılabilmesi olanağının varlığı hâlinde bu yöntemin uygulanarak sorgusunun yapılacağı belirtilmiştir.
Diğer yandan Kanunun 52/3. ve 58/3. maddelerinde düzenlenen şartlar dahilinde tanıkların dinlenilmesi sırasında, görüntü ve seslerin kayda alınabileceği düzenlenmiştir.
5320 sayılı CMK’nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un “Yönetmeliklerin çıkarılması” kenar başlıklı 14. maddesi uyarınca CMK’da öngörülen yönetmelikler, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde çıkarılır. CMK’da Ses ve Görüntü Bilişim Sisteminin Kullanılması Hakkında Yönetmelik ise, 20.09.2011 gün ve 28060 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
CMK’da yönetmelik çıkartılması yetkisi veren maddeler, sınırlı olarak gösterilmiştir.
Temel haklarda düzenleme yapan CMK ile ilgili idare, genel düzenleyici işlem yapma yetkisine ilişkin Anayasa’nın 124. maddesine dayanarak düzenleme yapamaz. Yargılama usulleri münhasıran kanun konusu olabilir.
Bu kapsamda Adalet Bakanlığı’na, görüntü ve ses iletişim teknik donanımın kurulması ve kullanılmasına ilişkin esas ve usulleri belirleme yetkisi verilmiştir.
Ancak, Yasa uyarınca kovuşturma evresi için uygulanabilecek bu yöntem, Yönetmelikle soruşturma evresi için de uygulanabilir kılınmıştır. Kanunda tanık, bilirkişi ve sanıklarla ilgili uygulama yapılabilmesine rağmen, Yönetmelikle tüm muhakeme süjeleri için bu yöntemin uygulanabileceği belirtilmiştir. Öte yandan tanık, bilirkişiler ve sanıklar hakkında Yasada belirlenen şartlarla ses ve görüntü alınabilmesine rağmen, Yönetmelikle yasal bu koşullar aranmaksızın herhalde ses ve görüntülerinin kayda alınabilmesine olanak tanınmıştır. Yakalama, gözaltına alma ve zorla getirme müesseseleri kapsamında değerlendirilebilecek olan kolluğun bu dinleme işlemi sırasında hazır bulunması ve dinlenilecek kişiyi hazır etmesi, Ceza İnfaz Kurumlarında dinleme, kolluk marifetiyle tedavi kurumlarında dinleme, Cumhuriyet Savcısı veya hakimin talep eden makamın isteğine bağlı olarak ihtiyaren hazır bulunabilmesi, doğrudanlık ve yüzyüzelik prensiplerine de aykırıdır.
Sanığın, tanığın, bilirkişinin ve diğer kişilerin duruşmada hazır bulunmaları asıl olması gerekmesine rağmen; Yönetmelikle herkesin, rızası da alınmaksızın ve duruşmada hazır bulunmaksızın bu tekniklerle ses ve görüntülerinin kaydedilebileceği öngörülmektedir. Böylece bizzat duruşmada hazır bulunması gerekenlerin de, bu yönetmelikle duruşmada hazır bulundurulmaksızın sorguları yapılacak, ifadeleri alınacaktır. Böylelikle Yönetmelik, istisna olarak teknik donanımla dinlenilmeyi kural haline getirmiştir.
Teknik imkanlar kullanılarak yapılan dinlemelerde, özellikle zorunlu müdafi ve vekillerle ilgili bir düzenleme yapılmamıştır. Ancak, yasal ayırımlar gözetilmeksizin tüm ses ve görüntü kayıtlarının müdafi ve vekillere verilmemesine dair düzenleme yapılmıştır!
Bu kayıtların taraf avukatlarına verilmesi halinde toplumda ciddi refleks ve kontrolsüz tepkilerin doğacağı, özel hayatın gizliliğinin ihlal edileceği, kurulan sistemin özelliği gereği başka bilgisayarlarda çalışmayacak şekilde dizayn edildiği şeklindeki savunmalar, savunma hakkının kısıtlanmasının nedeni olamaz.
Ses ve görüntü kayıtlarının yazılı tutanağa dönüşmüş halinin avukatlara verileceği ve bu şekliyle savunma hakkının ihlal edilmeyeceği savunması da kabul edilemez. Savunma hakkı sadece evrak üzerinden savunma yapmak değildir. Görüntü ve sesin görülmesi, duyulması, sırf bu yönü ile bile savunma geliştirilmesi için önemli bir etmendir. Beyanın sıhhati ve karşı savunma geliştirilebilmesi için görme ve duyma, savunma hakkının kullanılmasında çok önemli faktörlerdendir. Teknik olanaksızlık ise, asla savunma hakkının kısıtlanması nedeni olamaz.
İstanbul Barosu tarafından bu iddialarla Yönetmeliğin iptali için açılan dava, Danıştay 10. Dairesi’nin 26.10.2015 gün ve 2011/10717 E. 2015/4583 K. no’lu karar ile reddedilmiştir.
Bu kararın temyiz istemi, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 28.02.2019 gün ve 2016/1370 E. 2019/826 K. no’lu kararı ile, Adalet Bakanlığı’nın Yönetmelikle CMK’da öngörülen ses ve görüntülü bilişim sisteminin teknik altyapısının kurulması ve kullanılmasına ilişkin usul ve esasları değil, doğrudan yargılama usulüne ilişkin konuları düzenlemesi nedeniyle “fonksiyon gaspı” yaptığı gerekçesiyle iptal edilmesine yönelik 3 karşı oy’a karşın 8 oy’la reddedilmiştir.
Bu karara karşı yapılan karar düzeltme istemi, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 30.06.2020 gün ve 2020/362 E. 2020/1218 K. no’lu kararı ile, 6 karşı oy’a karşın 7 oy’la reddedilmiştir.
Kısa adı SEGBİS olan Ses ve Görüntü Bilişim Sistemine dayanak teşkil eden CMK’da Ses ve Görüntü Bilişim Sisteminin Kullanılması Hakkında Yönetmelik, bugün bir hakimin oyuna bağlı olarak yürürlüktedir!