Son zamanların en çok konuşulan konusu nihayet Meclis gündemine bir kanun teklifi olarak geldi. Artı ve eksileri olan “Terörle Mücadele Kanunu’nun 10. Maddesi Uyarınca Kurulan Ağır Ceza Mahkemelerinin Kaldırılmasına ve Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi” adlı ve toplam 22 maddelik düzenleme önerisinde çok ilginç hükümlerin yer aldığını söylemek isteriz. Farklı kesimlerin değişik niyetlere bağladığı, kimisinin de geç kalındığını söylediği Kanun Teklifi, bu hali ile yasalaşırsa ve hele birkaç konuyu daha kapsamına alırsa, 1992 yılında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu değişikliğinden sonra yapılan en önemli ceza yargılaması yasalaştırması olacaktır. 1992 yılı değişikliğinde, her ne kadar başarılı uygulanamasa da “hukuka aykırı deliller” ve tatbikinde başarı elde edilen soruşturma aşamasında sanığın avukat yardımından yararlanabilmesi ve avukatı ile dilediği zaman görüşebilmesi kabul edilmiştir.
Şimdi ise;
Kanun Teklifinin birçok hükmü kişi hak ve hürriyetleri açısından başarılı gözükse de, önemli olanın zihniyet ve uygulama olduğunun ifade etmek isteriz. En iyi kural da kabul edilse, doğru uygulanmadıkça başarıya ulaşılamaz.
Kanun Teklifinin Geneli Hakkında:
Teklifte 22 madde yer almaktadır. Teklifin 21 ve 22. maddeleri usule ilişkin olup, bu maddelerde değişikliklerin yürürlüğe giriş tarihi ve bu Kanun hükümlerini yürütmekle yetkili merciin Bakanlar Kurulu olduğu öngörülmektedir. Değişiklik Teklifinin diğer maddeleri genel itibariyle olumludur.
Değişiklik Teklifinin 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 20. maddeleri isabetli ve 8, 10. maddeler kısmen isabetli olmakla birlikte; 15, 18 ve 19. maddeleri ise isabetli değildir. Sonuç olarak; usule ilişkin son iki hüküm hariç olmak üzere, Değişiklik Teklifinin; 15 maddesinin yerinde olduğu ve doğru değişiklikler içerdiği, 2 maddesinin kısmen kabul edilebilir olduğu, 3 maddesinin ise kabul edilemez olduğu kanaatindeyiz.
Teklifte; Ergenekon, KCK ve Balyoz gibi önemli davalara bakan özel yetkili mahkemeler ile Terörle Mücadele Kanunu m.10 ile yetkili mahkemelerin kaldırılması önerilmektedir. Teklifle; dinleme, teknik takip, arama ve elkoymaya ilişkin karar alma süreci zorlaştırılırken, mevcut elkoyma ve teknik takip kararları nerede ise geçersiz kılınmakta ve tutukluluk süresi de 5 yıla indirilmektedir.
Özel yetkili mahkemeleri kaldıran Teklif, mevcut elkoyma ve teknik takip kararlarının tümünü de nerede ise geçersiz kılmayı öngörmektedir.
İsabetli Olan Hükümler Hakkında:
Değişiklik Teklifi, 1992 yılında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nda yapılan değişiklikten sonra bir devrim niteliğindedir. Teklif, birkaç madde hariç olmak üzere, oldukça yerinde hükümler içermektedir. Önemli olan, bu değişikliklerin hangi amaca hizmet edeceği ve nasıl uygulanacağıdır. 1992 yılında yapılan değişiklik, ilk defa avukatın soruşturma aşamasında sanığın yanına girmesini sağlamış, işkence yapıldığı, usulsüz ifade alındığı ve delil toplandığı iddialarının önemli bir kısmını ortadan kaldırmış ve hukuka aykırı delilleri kullanma yasağı getirmişti. Gündemdeki değişiklik Teklifiyle; soruşturmaların avukattan gizlenmesi, yargı ayrılığı, yani genel – özel mahkeme dönemi sonlandırılmakta ve mahkemelerin uzmanlaşması kabul edilmektedir. Yargı birliği de, yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı kadar önemlidir. Bu nedenle Teklifle, özellikle devletçi anlayışa dayalı ağır koşullarda yargılama kural ve teamüllerine son verilmesi hedeflenmiştir.
Yargı Birliği Hakkında:
Teklifin kabul edilmesiyle, yargı birliğinin sağlanması bakımından son derece önemli bir adım atılacaktır. Özel yetkili ağır ceza mahkemeleriyle Terörle Mücadele Kanunu m.10 ile yetkili mahkemelerin kaldırılması, yapılması gereken ve hatta geç kalınan bir uygulamadır. Bu değişiklikle, Türkiye Cumhuriyeti’nin hukuk tarihinden ders çıkarıp, ağır ceza mahkemelerinde uzmanlaşma sistemine gidebilmesi mümkün olacaktır.
Türkiye’de, yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı sorunu her zaman var olmuştur. Yargı, hukuk devletlerinde önemli bir güçtür. Ülkemizde yargı hiç bağımsız ve özgür bırakılmamış, yargı yetkisi, siyasi ve gelecek kaygılarından uzak kullanılamamıştır. Siyasi baskı, yargıyı sürekli etkilemiştir. Bu baskı, bazen sert, bazen daha hafif olmuştur, ancak “ayağa basma”, “alana girme” durumlarına göre değişkenlik göstermiştir. Bu baskıdan kurtulmak ve yargının özgürlüğünü sağlamak, ancak halkın hukuku ve adaleti istemesiyle sağlanacaktır. Bu bir tasarı değil, tekliftir. Bu Teklifi Hükümet hazırlasa bile, Meclis Genel Kurulu’na milletvekillerinin iradesi ile sunulmuştur.
Yargılaması Biten Dosyalar Hakkında:
Özel yetkili ağır ceza mahkemeleri ile Terörle Mücadele Kanunu’nun 10. maddesi ile görevlendirilen ağır ceza mahkemelerinin kaldırılması, bu mahkemelerde görev yapan hakim ve cumhuriyet savcılarının başka yargı görevlerine atanması öngörülmektedir. Bu mahkemelerde görülen ve henüz temyiz incelemesi tamamlanıp kesinleşmemiş dava dosyalarının tamamı, bu Teklifin kanunlaşıp yürürlüğe girdiği tarihte, görevli ve yetkili mahkemelere devredilecek ve gönderilecektir.
Görev kamu düzeninden olduğundan, Teklifin yasalaşması ile birlikte dava dosyalarına bakılamaz, yerel mahkemelerde devam eden dosyalar görevli ve yetkili mahkemelere devredilir, temyiz incelemesinde olanlar da görevsizlik sebebiyle bozma kararları verilip, görevli yetkili mahkemelerine gönderilir. Çünkü temyiz aşamasında, sanıklık sıfatı ve kovuşturma aşaması devam etmektedir.
Bu noktada, yakın zamanda temyiz incelemesi bitip kesinleşen davaların ne olacağı sorusu gündeme gelebilir. Kesinleşen davalar, Teklifin kapsamına girmemektedir. Kamuoyunda bilinen ve bilinmeyen, mahkumiyet kararları kesinleşmek suretiyle hükümlülüğe dönen dosyaların değişiklikten etkilenmeyeceğini söylemek isteriz. Kanaatimizce, bu tip değişiklikler vicdani olmayan sonuçlara yol açabilmektedir. Teklif yasalaşmadan önce özel yetkili mahkemelerde görülüp kesinleşen dosyalarla ilgili hangi itiraz gündeme gelirse gelsin, bu itirazların değişiklik kapsamında ele alınması mümkün olamayacaktır.
Yerel mahkeme aşaması bitmekle beraber, henüz gerekçeli kararları yazılmayan davalarda iki yol izlenebilir. Birincisine göre, her ne kadar mahkeme ve hakimlerin yetkileri son bulsa bile, kısa kararın verildiği tarih itibariyle yetkili olduklarından bahisle gerekçeli kararları yazmaya devam edeceklerdir. İkincisine göre ise, artık yetki bitmiştir, eski tarihli olarak gerekçeli karar yazımı yapılamaz. Biz ikinci görüşe katılmaktayız. Kanaatimizce, henüz gerekçeli kararları tamamlanmayan dosyalar yönünden geçici bir maddenin Teklife eklenmesi isabetli olacaktır.
Keyfi Gözaltılar Hakkında:
Teklifte yer alan önemli değişikliklerden birisi de, gözaltına alma tedbirine ilişkindir. Önerilen değişiklikle, keyfi gözaltıların önüne geçilmesi amaçlanmakta, gözaltı kararının mutlaka somut delile dayanması gerekmektedir. Böylece, insanların sebepsiz yere gözaltına alınması engellenecektir. Tutanağa sadece gün yazılması yeterli olmayacak, gözaltının başladığı bittiği dakika ve hatta saniye tutanakta belirtilecektir.
Yakalama öncesi peşin gözaltının kabul edilmemesi ve bu konuda CMK m.90’ın dikkate alınması gerektiği, örgüt suçu, örgütün faaliyeti kapsamında işlendiği, işlenmeye başlandığı, başlanacağına dair suçüstü (amaç suç) olmaksızın yakalama ve gözaltı dayanağı yapılamaması gerektiği kanaatindeyiz. Aksi halde, hem suça müdahalede, hem de yakalama ve gözaltında keyfilikle karşılaşabilmekteyiz. Örneğin, örgüt suçunun mütemadi suç olduğunu düşünen savcı ve kolluk, canı ne zaman isterse o zaman müdahale etmekte ve işlenen amaç suçlara karşı da, örgütü ortaya çıkarma gerekçesi ile suçüstü yapmamakta ve teknik takibi tedbirini de elinden geldiğince uzun kullanabilmektedir.
Azami Tutukluluk Süresinin Kaç Yıl Olacağı Hakkında:
Teklifle, kimileri tutuklama süresinin 5 yıla ineceği görüşünde olmakta birlikte, tutuklama süresinin 3 yıla ineceği kanaatindeyiz. Uygulamacılar bu süreyi 2+3 olarak hesap etmekteler ancak bu sürenin 2+1 şeklinde uygulanması gerektiğini düşünmekteyiz. Çünkü tutukluluğun ana süresi 2 yıl iken, ek süre 3 yıl olamaz. Ek sürenin, ana süreden uzun olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
Uygulamada, Yargıtay’daki temyiz aşamasının tutuklulukta geçen süreden sayılmadığını görüyoruz. Buna ilişkin ek madde yapılması ve temyizde geçen sürenin de tutukluluk süresi olarak sayılması gerekmektedir. Ayrıca, tutuklunun suçlu kabul edilemeyeceği dikkate alındığında, tutuklama süresi en fazla iki yıl olmalıdır. Temyiz süreci, ancak bu şartla hesaba dahil edilmeyebilir. Teklifle, yol tutuklaması uygulamasına da son verilmekte, ses ve görüntü bilişim sistemi (SEGBİS) aracılığı ile sanığın sorgusu yapılacaktır.
Cezanın Ağırlığına ve Katalogda Bulunmasına Göre Tutuklama Hakkında:
Teklifte, CMK m.100’de yer alan katalog suçlara ve öngörülen cezaya göre otomatik tutuklama uygulamasının kaldırılması, bunun yerine adli kontrol tedbirinin daha etkin uygulanabilmesine yönelik hükümlere yer verilmesi isabetli olurdu.
Bazı suçlarda öngörülen tutuklamanın karine sayılması ise yerinde bir öneri olmamıştır. CMK m.100’e eklenmesi düşünülen 4. fıkraya göre, “Şüpheli veya sanığın mükerrir, itiyadi suçlu veya suçu meslek edinen kişi olması durumunda da tutuklama nedeni var sayılabilir”. Bu hüküm, tutukluluğu artırmaya yönelik bir hüküm olarak görülmelidir. Her ne kadar hakim veya mahkemeye tutuklama tedbiri kararı verme zorunluluğu yüklenemezse de, Türk Hukuku’nun bugüne kadar “var sayılabilir”, “karine kabul edilebilir” ibarelerinin kullanıldığı her durumda, uygulama bu tür hükümleri bir zorunluluk olarak algılayıp tatbik etmiştir. Bu nedenle şüpheli veya sanığın, suç işlemeyi alışkanlık haline getirdiği kabul edilen, bir yıl içinde aynı suçu farklı zamanlarda en az iki defa işleyen veya geçimini kısmen de olsa suçtan elde ettiği gelir ile sağlamaya alışmış kişilerden olması halinde, haklarında tutuklama nedeninin var sayılabileceği kabul edilecektir. Bu kabul, elbette CMK m.109’da düzenlenen adli kontrol tedbirinin tatbikini engellemeyecek olsa da, ölçülülük ve katalog suç hükümlerinde olduğu gibi tutuklama tedbirinin öncelikle uygulanmasına dayanak alınacaktır. Hükümde bahsedilen “suç” ve “suçlu” ibareleri ise, tutukluluk nedeninin var sayılabilmesi için kesinleşmiş mahkumiyet kararlarının varlığını aramaya yöneliktir. Bir başka ifadeyle, bir kimsenin mükerrir, itiyadi suçlu veya suçu meslek edinmiş kişi kabul edilebilmesi için, hakkında bu kavramlardan birisinin kabulüne elverişli mahkumiyet kararlarının önceden verilmesi gerekir. Bunun dışında, bir kişinin hakkında devam eden soruşturma ve kovuşturmalarda suçsuzluk/masumiyet karinesi devam ettiğinden, CMK m.100’ün yeni 4. fıkrasının tatbiki mümkün olamayacaktır.
Belirtmeliyiz ki, tutukluluk sorununun kangrene dönüşmesinin nedenini de, birçok yargı sorununda olduğu gibi yargılamanın süratli işlememesi oluşturmaktadır. Hukuk sistemimizdeki en ciddi sorun budur, bunun yanında adli kolluğun olmaması ve delil değerlendirme teşkilatının zayıflığı da, çözümü gereken diğer önemli meseleler arasında görülmelidir.
Yeri gelmişken Türk Hukuku’nun bir diğer büyük yarası da, hukuka aykırı delillerin yargılamalarda kullanılması sorunudur. Bu konuda Anayasada (m.2, 11/1, 38/6, 138/1) ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (m.206, 217, 230, 289) net hükümler bulunmaktadır, ancak bu hükümleri uygulayan nerede ise yok diyebilirim. Önemli olan yalnızca iyi kural koymak değil, koyulan kuralları iyi, eşit, süratli ve dürüst uygulamaktır.
Arama ve Elkoyma Hakkında:
Teklif, arama ve elkoymayı çok zorlaştırmakla birlikte, keyfi şekilde kapalı yer araması yapılmasını, şüpheli veya sanığın tüm malvarlığına elkoyulmasını engellemeye elverişli gözükmektedir (CMK m.116, 117, 119, 128).Teklifte, örgüt suçuna dayalı elkoyma yapılamayacağı düzenlenmektedir.
Örgüt Suçunda İletişimin Dinlenmesi ve Teknik Araçlarla Takip Tedbirleri Hakkında:
Dinleme için, somut delillere dayalı kuvvetli suç şüphe sebeplerinin varlığı ile ağır ceza mahkemesince karar verilmesi aranacaktır.
Dinleme ve teknik takip tedbirleri bakımından da örgüt suçu kaldırılmaktadır. Örgüt kapsamında suç işlenmişse ve şartları varsa dinleme kararı alınabilecektir. Örgüt odaklı dinleme, izleme dönemi sona ermektedir. Örgütü gerekçe olarak göstererek, keyfi şekilde ve süresiz dinleme yapılamayacaktır. Bu düzenleme, insanların üzerindeki baskı psikolojisini kaldırmaktadır. Ancak bu sorun, uygulamada da mutlaka çözülmelidir. Kurala rağmen keyfi uygulamalar yapılıp, kural birilerini korumak, birilerini ise kısıtlamak, baskı altına almak amacıyla kullanılırsa, hukuk, yargı ve adalet sadece araç haline dönüşür, amaç olmaz. Devlet bu inancı ve güveni hemen sağlayamaz.
Gizli Tanıklık Hakkında:
Teklifte, gizli tanıklarla ilgili hüküm bulunmamaktadır. Gizli tanıklık müessesesi de, adil yargılanma ve savunma hakkını önemli ölçüde kısıtlayan uygulamalardan birisidir. Bu nedenle Teklifte, bu müessese ile ilgili düzenlemelere de yer vermek isabetli olurdu.
Soruşturmanın Gizliliğinin Kaldırılması Hakkında;
Teklifte yer alan bir başka önemli değişiklikle, CMK m.153’de yer alan avukata ve şüpheliye karşı uygulanan soruşturmanın gizliliği kaldırılmaktadır. Bu oldukça yerinde bir düzenlemedir. Bu düzenlemeyle savunma korunacak, ancak isabetli bir şekilde, maddi hakikatin zedelenmemesi, masumiyet/suçsuzluk karinesinin korunması amacıyla CMK m.157’de öngörülen gizlilik devam edecektir. Bu değişiklik, soruşturmaların basın – yayın organlarına yansımasını, hesaplaşmanın yargıda değil, basın üzerinden yapılmasını ve yargısız infaz dönemini bitirecektir.
Teklifte ayrıca, kişisel verilerin korunması ile ilgili maddelere de yer verilmiş, kişisel verilerin suistimali, hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi, verilmesi ve kullanılmasına ilişkin cezalar ağırlaştırılmıştır.
Uygulamanın Önemi
Teklifte, işlevleri devam eden dinleme ve arama kararlarının yeni şartlara göre yeniden ele alınması gerektiği, aksi halde bu kararların yok hükmünde sayılacağı belirtilmektedir. Bu maddeyi Hükümetin kendisini kollamak için yaptığı şeklinde yorumlar olduğu görülmektedir. Ancak düzenlemede herhangi bir ayırıma gidilmemiş, bu hükmün kim olursa olsun, herkes hakkında uygulanması önerilmiştir. Önemli olan, bu değişikliğin nasıl uygulanacağıdır.
Eleştirdiğimiz Düzenlemeler Hakkında:
Yukarıda açıklanan ve devrim olarak nitelendirdiğim bu düzenlemelerin yanı sıra, kötü, yetersiz ve hatalı olarak nitelendirilebilecek hükümlere de yer verilmiştir. Teklifte, polisi ve kolluk amirlerini kollayan maddelere de yer verilmiştir. Teklifte, devlete yönelik bazı suçlar için soruşturma ve kovuşturma için izin alınmayacağı düzenlenmektedir. Ancak MİT Kanunu’nun 26. maddesini saklı tutulmaktadır. Maalesef son zamanlarda, MİT, Telekomünikasyon İdaresi Başkanlığı, Polis Teşkilatı mensupları yönünden yargı dokunulmazlığı oluşturulmaya çalışılmakta, bu amaçla da kanunlara hükümler koyulmaktadır. “Hukuk devleti” ilkesini ve yargıya güveni zedeleyen, kamu otoritesini keyfi ve hesapsız işlem ve eylemlerinin önünü açıp birey dikkate almayan bu anlayış, “kuvvetler ayrılığı” ilkesi karşısında koruma göremez. Herkes, dolayısı ile yargı mensupları ve tüm kamu görevlileri, yetkileri kullandıkları sırada ortaya çıktığı iddia edilen her türlü hukuka aykırılıktan dolayı hesap verebilir olmalı, denetimsiz bırakılmamalıdır. Kanun koyucu, bir taraftan kolluk için dokunulmazlık alanları oluşturmaya çalışırken, diğer taraftan da yargı mensuplarının tazminat sorumluluğunu yeniden gündeme taşımayı tercih etmiştir. Akla ister istemez, yasama ve yürütme organları tarafından yargı mensuplarının baskı altına alınmak istendiği gelmektedir. Kısa bir süre öncesine kadar yargı mensuplarının tazminat sorumluluğunun kaldıran Meclis, kısa zamanda bu kanun değişişliğinden dönüş yapmıştır. Bu yöntem, istikrarlı, isabetli ve ölçütleri olması gereken kanunlaştırma hareketlerine uymamaktadır.
Demokratik hukuk toplumunda, yargı dokunulmazlığı olmamalıdır. Herkes ve her eylem yargının denetimine açık olmalı ve yargı da mevcut hukuk kuralları ile emsal kararlar ışığında sorunlara yaklaşmalı, keyfi hareket etmemelidir. Teklifte, polislerin korunmasına ve polis tayinleri ile ilgili ivedilikle yürütmeyi durdurma kararının alınmasına yönelik engelleyici maddeler bulunmaktadır. Bu düzenlemeleri ayıklayarak, gizli tanık ve tutuklama süreleri netleştirilirse, daha başarılı bir kanunun ortaya çıkacağı kanaatindeyiz.
Teklifte, yürütmeyi durdurma kararlarının gecikmeksizin alınmasının önüne geçen ve yargı kararlarının infazını geciktirebilecek hükümlere de yer verilmiştir. Ayrıca bir taraftan, kamu görevlisinin tazminat sorumluluğu bulunmayacağına dair engelleyici hükümler öngörülmüş; diğer taraftan ise, hakim ve savcıların tazminatla sorumlu olacağı düzenlenmiştir. Böylece hakim ve savcılar mesleki hata yaparlarsa, bu hatalarından dolayı şahsen de sorumlu olacaklardır. Bu hükümler, etki-tepki düzenlemeleri olup, bir hukuk devletinde bu tür düzenlemelerin kabulü mümkün değildir. Olması gereken, herkesin gerek hatasından ve gerekse bu hatanın bedelinden de sorumlu tutulmasıdır. Adli kolluk amirinin işlediği iddia edilen suç nedeniyle sorumluluğunun doğmasını önlemeye çalışmak ve bu amaçla CMK m.161’i değiştirmek isabetli değildir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www. hukukihaber. net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)