Bilirkişi incelemesi; bir delil değil, delil değerlendirmesi ve bir anlamda delillerin konuşturulmalarını sağlama aracıdır.
Bilirkişi, raporunu sözlü veya yazılı verir, ancak Türk Hukuku’nda, soruşturma veya kovuşturma dosyasında kalması amacıyla her durumda bilirkişi olarak görevlendirilen kişi veya heyetin raporunu yazılı olarak hazırlayıp dosyaya sunması beklenir. Bu usul yerleşmiştir.
CMK m.63/1’e göre; “Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına re'sen, cumhuriyet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiinin veya kanuni temsilcinin istemi üzerine karar verilebilir. Ancak hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözülmesi olanaklı konularda bilirkişi dinlenemez”.
CMK m.63/3’de, soruşturma evresinde cumhuriyet savcısı da çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişiden görüş alabileceği ifade edilmiştir.
Mahkeme, her dosyada bilirkişiye başvurmaz. Mahkeme, dava dosyasında bulunan bir delilin değerlendirilmesi, davaya konu eylemin aydınlatılması, maddi hakikate ve adalete ulaşılması konusunda çözümü uzmanlığı, teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına re’sen veya talep üzerine karar verebilir. Mahkeme için bilirkişinin oy ve görüşünü almak bir zorunluluk olmadığı gibi, hukukçuluk mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözülmesi mümkün olan konularda bilirkişinin oy ve görüşünün alınması, daha ötesi bu görüşe atıfla hüküm kurulup, bilirkişi masrafının Hazineye veya sanığa yükletilmesi hukuka aykırıdır.
Temel sorun; hukukçunun bilirkişi olarak atanmasında değil, bilirkişinin CMK m.63/1’in ikinci cümlesinden yer alan yasağa aykırı rapor ve görüş bildirmesi ve mahkemenin de bu görüşü esas alıp karar vermesindedir. Raporda; özel veya teknik bilgilerle ilgili uzmanlığı gerektiren açıklamaların yanında hukuki bilgi içeren görüşler varsa mahkeme, raporun bu kısmına dayanmamak kaydıyla bilirkişinin görüşünü karar gerekçesinde kullanabilir, fakat bundan ötesine geçerek, raporda yer alan hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgisine başvuramaz. Bu sebeple; bilirkişi raporunda özel veya teknik bilgiler ile hukuki görüşlerin aynı anda yer alması, o raporu geçersiz kılmayacaktır.
Öyle hukuki sorunlar ortaya çıkabilir ki, bunların hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuk bilgisi ile çözülmesi mümkün olamaz. Bilişim Hukuku, Sermaye Piyasası Hukuku, Mali Hukuk ve Çevre Hukuku gibi alanlarda son derece karmaşık ve çözümü özel hukuk bilgisini gerektiren sorunlarla karşılaşılabilir. Bu durumda cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme; suçun oluşup oluşmadığını, kusurun kimde olduğunu ve delil değerlendirmesini kapsamayacak şekilde teknik meselelerde yardımcı olması amacıyla konusunda uzman bir hukukçuyu da bilirkişi olarak görevlendirebilir.
Mahkeme, sunulan iddianame ve ortaya koyulup tartışılan deliller ışığında çatışan iddia ve savunmadan hangisinin doğru olduğu konusunda bir an önce bir sonuca ulaşmak zorundadır. Tartışma konusu veya bir delil özel veya teknik bilgi ile aydınlatılabilecekse, bu noktada mahkemenin işin uzmanının oy ve görüşünü alma yetkisi vardır. Hakimin; önüne gelen her dava, iddia, savunma ve delil hakkında uzman olması, özel veya teknik bilgisinin bulunması hayatın olağan akışına aykırıdır. Bir trafik veya iş kazası, belge sahteciliği, silahla işlenen suç, ihale, çevre kirliliği, bankacılık ve mali suçlarda mahkeme; suçun unsurlarının tespiti bakımından değilse de, trafik veya iş kazasının meydana geliş şekli, belgenin sahteliği, silahın tipi ve eylemde kullanılıp kullanılmadığı, çevre kirliliği, banka muhasebesi ve vergi yükümlülükleri hakkında işin uzmanından görüş alabilir. Esasında bu görüş alma delilin değerlendirilmesi ve maddi hakikate ulaşmak için zorunlu ise, mahkeme tarafından bilirkişinin oy ve görüşünün alınması bir gereklilik sayılmalıdır.
Bilirkişinin, bilirkişilik görevi sırasında bağımsız ve tarafsız olması şarttır. Bu kural çok önemlidir, çünkü cumhuriyet savcısı, hakim, mahkeme ve taraflara ortaya koyulup tartışılan deliller konusunda açıklama yapan, bir anlamda yol gösteren, maddi hakikate ve adalete ulaşılmasına yardım eden bilirkişinin bağlı ve taraflı hareket etmesi dürüst yargılanma hakkını ihlal edecektir.
Bu sebeple, gerek soruşturma ve gerekse kovuşturma aşamalarında savcı, hakim veya mahkemece tayin edilen bilirkişilerin kimler olduğunu taraflara bildirilmesi gerekir. Aksi halde, bilirkişi olarak görevlendirilen kişinin uzmanlığı veya tarafsızlığı konusunda itiraz etmek isteyen tarafın bu hakkı engellenecektir. Bir an için bilirkişinin uzmanlığı ve tarafsızlığı ile ilgili sebep sonradan öğrenilmişse, bilirkişiye ve hazırladığı rapora itiraz etmek isteyen bu hakkı devam edecektir. Ancak esas olan bilirkişinin, daha tayin edilmeden kim olduğunun ve sıfatının taraflarca bilinmesidir.
Bilirkişiye müdahale edileceğinden bahisle kimliğinin gizlenmesi, hem bilirkişinin uzmanlığının ve tarafsızlığının tespitinin önüne geçecek ve hem de bilirkişi olarak tayin edilen kişinin etkiye açık olduğunun kabulüne yol açacaktır. Uygulamada soruşturma ve kovuşturma aşamalarında bilirkişilerin kimliklerinin gizlendiği ve taraflara bildirilmediği görülmektedir. Buna gerekçe olarak da, bilirkişinin tarafsızlığının korunması ve güvenliğinin sağlanması sebep gösterilir. Bu düşünce doğru olmadığı gibi, “Bilirkişinin reddi” başlıklı Ceza Muhakemesi Kanunu m.69’a da aykırıdır.
Bilirkişi raporu; cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme için bağlayıcı değildir. Yargı mensubunun, bilirkişi raporunda yer alan görüşten farklı hareket etmesi mümkündür. Ancak bu farklılık, keyfilik olarak anlaşılmamalıdır. Yargı mensubu; delilleri değerlendiren ve deyim yerindeyse konuşturan bilirkişi raporunu yetersiz veya eksik gördüğü veya rapor içeriğine katılmadığı takdirde, aynı bilirkişiden ek rapor, yeni bilirkişiden görüş alabilir veya toplanıp değerlendirilen delillere göre bilirkişi raporunda öngörülenden değişik bir değerlendirmede bulunabilir. Önemli olan, bilirkişi raporundan farklı bir değerlendirme yapan yargı mensubunun bu durumu gerekçelendirmesidir.
Bilirkişi hukukçu olabilir, bunda bir sorun yoktur. Çözümü, uzmanlığı özel veya teknik bilgiyi gerektiren bir konuda görüşüne başvurulan kişi hukukçu olduğunda, sırf bu nedenle reddedilemez. Bilirkişi ve hazırladığı rapor reddedilemez. Bununla birlikte, hakimlik, yani hukukçuluk mesleğinin gerektirdiği genel hukuk bilgisi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez. Bilirkişi konusunda kural bu olmakla birlikte, uygulamada bu kurala uyulmadığı, hukukçu bilirkişiden hukukçuluk mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözülüp değerlendirilebilecek hususlarda görüş alındığı, bu görüşlerde mahkeme yerine karar verir gibi suç değerlendirilmelerinin ve tespitlerinin yapıldığı ve bazı bilirkişi raporlarının bağlayıcı gibi kabul edildiklerine dair örnekler görülebilmektedir. Elbette bu örnekler hatalıdır ve hiçbir gerekçe bu hatanın mazereti olamaz.
Aşağıda yer vereceğimiz Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 16.06.2015 günlü, 2014/33941 E. ve 2015/19232 K. sayılı bozma kararında bu konu tartışılmıştır.
Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin kararına göre; “Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine göre sanıkların, sair temyiz itirazlarının reddine, ancak:
1- CMK’nın 63. maddesi uyarınca çözümü; uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşüne başvurulabilir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözülmesi olanaklı konularda bilirkişi dinlenmez. CMK’nın 66. maddesi gereğince bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ilişkin kararda uzmanlık, özel veya teknik bilgi gerektiren konularda bilirkişiden hangi hususların aydınlığa kavuşturulması istendiği, bilirkişiye verilen görevin neler olduğu açıkça belirtilmelidir. Suçun sabit olup olmadığı, sanık tarafından işlenip işlenmediği, unsurları veya suç kastı yönünden bilirkişiye başvurulması olanaksız olup, hakimin çözmesi gereken konu veya konuların bilirkişiye tevdi edilerek verilen raporun karara esas alınması da CMK’nın 63 ve devamı maddelerine aykırıdır.
İncelenen dosyada, 30.04.2013 tarihli oturumda herhangi bir açıklama yapılmadan, hakimin hukukçu olup hukuki konularda bilirkişiden görüş alamayacağı da gözetilmeden, dosyanın; talimatla içinde hukukçu ve kadastro bilirkişisi bulunan bilirkişi kuruluna tevdi ile rapor aldırılmasına karar verilmesi ve hakkı olmayan yere tecavüz suçunda, evrak üzerinde harita ve kadastro mühendisi ile konuyla ilgisi tespit edilemeyen muhasebe işletme bilim uzmanı ve hukukçu bilirkişiler tarafından dosya incelenerek düzenlenip sadece suçun sabit olduğuna yönelik bilirkişi raporunun hükme esas alınması suretiyle yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,
…
3- Gereksiz yere yaptırılan bilirkişi incelemesine ilişkin yapılan masrafların sanıklara yükletilmesi,” bozmayı gerektirmiştir.
CMK m.67/6’ya göre; “Cumhuriyet savcısı, katılan, vekili, şüpheli veya sanık, müdafii veya kanuni temsilci, yargılama konusu olayla ilgili olarak veya bilirkişi raporunun hazırlanmasında değerlendirilmek üzere ya da bilirkişi raporu hakkında, uzmanından bilimsel mütalaa alabilirler. Sadece bu nedenle ayrıca süre istenemez”.
CMK m.67/6’da öngörülen bilimsel mütalaa alma ve soruşturma veya kovuşturma dosyasına sunma hak ve yetkisi, soruşturma aşamasında şikayetçiye tanınmamıştır. Hükümde geçen “vekili” kavramı, katılan, yani müdahilin avukatı için kullanılmıştır. Benzer kavram tartışması, “Doğrudan soru yöneltme” başlıklı CMK m.201/1 için de yapılmaktadır. Kanaatimizce, CMK m.201/1’de geçen “vekil” kavramı da katılanın avukatı yönünden söylenmiştir. Henüz davaya müdahale talebi kabul görmemiş müşteki veya mağdurun veya avukatının, CMK m.201/1 uyarınca duruşmada doğrudan veya dolaylı soru sorma hakkı bulunmamaktadır. Müşteki veya avukatı duruşmada etkin bir taraf sıfatını kazanmadıkça, CMK m.234/1,b uyarınca duruşmaya katılabilir, dilekçe sunabilir veya duruşmada sorulmasını istediği hususlar konusunda en fazla mahkemeden yazılı talepte bulunabilir. Mahkeme başkanı veya hakimi uygun gördüğü takdirde, bu soruları duruşmada ilgilisine sorabilir.
CMK m.68/3’e göre; cumhuriyet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiin veya kanuni temsilcinin talebi üzerine, soruşturma veya kovuşturma aşamasında bilimsel mütalaa hazırlayıp dosyaya sunan veya sunacak olan uzmanın duruşmada dinlenmesi mümkündür. Mahkeme bu talebi kabul etmese bile, uzmanı dinletmek isteyen taraf uzmanı hazır bulunduğu takdirde iddia ve savunma hakkının kısıtlanmaması ve uzmanın görüşünün duruşmada alınıp tutanağa geçirilmesi gerekir. Bunun için kanun koyucunun aradığı şart, yalnızca sözlü beyanda bulunması amacıyla taraflardan birisinin duruşmada uzman tanık dinletemeyeceği, dinletebilmesi için önceden veya duruşmada dinlenmesi sırasında uzman tanığın konu ile ilgili rapor hazırlamasıdır. Bu rapor, bilimsel mütalaa hazırlayan uzman tarafından ilgilisine vermeli ve davanın tarafı olan ilgili de bu raporu dava dosyasına sunmalıdır. Aksi halde, uzmanın duruşmada dinlenmesi mümkün değildir.
Uzmanın beyanı; davaya konu eyleme tanıklık yaptığı için değil, dava konusu veya dosyada bulunan bir delille ilgili görüşten ibarettir. Uzman görüşünün, bilirkişilik için CMK m.63/1’in ikinci cümlesinde öngörülen kısıtlılığa tabi olup olmadığı düşünülebilir. Burada geçen kısıtlama, taraflardan birisinin bilimsel mütalaa hazırlamakla görevlendirdiği uzmanı bağlamayacaktır. Esasında “taraf bilirkişisi” de denilebilecek uzman, bir anlamda görüş hazırladığı tarafa hukuki, özel, fenni veya teknik bilgi ve görüş vermek suretiyle yardımcı olmaktadır. Bu nedenle, CMK m.67/6’da “yargılama konusu olay ile ilgili olarak” ibaresine yer verilmiş ve uzmanın çalışma alanı geniş tutulmuştur. Soruşturmada ve kovuşturmada resmi sıfat taşımayan uzman; “taraf” veya “temsilci” olarak değilse de “tarafa yardım eden” sıfatıyla ve sahip olduğu bilgiler ışığında, soruşturma veya kovuşturmaya konu eylemle ilgili veya alınması muhtemel bilirkişi raporunun hazırlanmasında değerlendirmek üzere veya bilirkişi raporu hakkında bilimsel mütalaa hazırlayabilir. Uzmanın bu raporu sunacağı kişi, kendisinden görüş isteyen taraftır.