Ülkemizde tatbikatta ceza soruşturma ve kovuşturmaları ile ilgili tüm yazılı, görsel ve internet ortamında faaliyet gösteren medya organlarına, sosyal medyada paylaşım yapan bireylere dönük yayın yasağı kararları verildiğini ve yayın kuruluşlarına bu kararların tebliğ edildiğini görmekteyiz. Bu durumun son örneğini, Ankara’da geçtiğimiz günlerde yaşadığımız terör saldırısına ilişkin soruşturma kapsamında alınan Ankara Sulh Ceza Hâkimliği’nin kararı oluşturmaktadır.
Basın özgürlüğü, demokratik bir hukuk devletinin vazgeçilmez unsurlarından biridir. Haber verme hakkının özgür bir biçimde kullanılamadığı, basın yoluyla olayların aktarılamadığı, değerlendirilemediği bir sistemde; bireyler bilgiye ulaşamaz, düşünce ve kanaatleri açıklama hürriyetini idrak edemez. Bu bakımdan, özellikle çoğulcu demokrasinin bir gereği olarak, bireylerin bilgiye serbestçe ulaşabilmesi, düşüncelerini, olumlu veya olumsuz eleştirilerini baskıya maruz kalmadan paylaşabilmesi, basın özgürlüğünün teminat altına alınması ile yakından irtibatlıdır.
Temel hak ve özgürlüklerin belirli kriterler çerçevesinde sınırlamalara tabi tutulabilmesi mümkündür. Ancak diğer hak ve hürriyetlerde olduğu gibi, basın özgürlüğü açısından da kural olan özgürlük; istisnai olan ise, bu özgürlüğün sınırlandırılmasıdır. Hukuk düzeni, güvence altına aldığı bir özgürlüğe yönelik müdahale şartlarını belirleyebilir; ancak bu sınırlamanın olağan hale getirilmemesi, sıradanlaştırılmaması gerekir. Aksi halde, kural olanın istisna, istisna olanın ise kural haline gelmesi söz konusu olur ki; bu durum basın özgürlüğünün ortadan kalkması anlamına gelir. Dolayısıyla basın özgürlüğüne yönelik sınırlamalar, hukukun evrensel ilkelerine, tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelere ve Anayasa hükümlerine aykırı olmamalıdır. Bu temel ilke ve düzenlemelere aykırı olarak yapılan her müdahale, hiç tereddütsüz hukuka aykırı bir nitelik taşır.
1982 Anayasası‘nın basın özgürlüğünü düzenleyen 28 inci maddesinde;“Basın hürdür, sansür edilemez (..) Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır” denilmektedir. Basın Kanunu’nun 3 üncü maddesinin 1 inci fıkrası da; “Basın özgürdür. Bu özgürlük; bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser yaratma haklarını içerir” şeklindedir. Basın hürriyetinin hangi şartlarda sınırlanabileceğine ilişkin Anayasa’nın (m.28/4 uyarınca) 26 ve 27 nci maddelerine paralel bir düzenlemeye de, Basın Kanunu’nun 3 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında yer verilmiştir. Buna göre; basın özgürlüğünün kullanılması ancak demokratik bir toplumun gereklerine uygun olarak; başkalarının şöhret ve haklarının, toplum sağlığının ve ahlâkının, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği ve toprak bütünlüğünün korunması, Devlet sırlarının açıklanmasının veya suç işlenmesinin önlenmesi, yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması amacıyla sınırlanabilir. Öte yandan Anayasa’nın 28 inci maddesinin 6 ncı fıkrası uyarınca; yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine getirilmesi için kanunla belirtilecek sınırlar içinde hâkim tarafından verilen kararlar saklı kalmak kaydıyla; olaylar hakkında yayım yasağı konamaz.
İfade özgürlüğünün düzenlendiği AİHS.’nin 10 uncu maddesi basın özgürlüğüne açıkça yer vermemiş ise de, maddenin 1 nci fıkrasında; “Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir” denilerek haber verme hakkı da ifade özgürlüğünün bir parçası olarak kabul edilmiştir. Dar anlamda haber verme hakkı, geniş anlamda basın özgürlüğünün, ifade hürriyetinin ayrılmaz bir parçası olması sebebiyle; mahkeme, basın ve yayın organlarına özel statü tanıyan bir dizi ilke ve kuralı ortaya koyan içtihatlara yer vermiştir. ÖrneğinLingens/Avusturya (1986) ve Thorgeirson/İzlanda (1992) davasında Mahkeme, kamu çıkarı ile yakından ilgili alanlarda (ve aynı zamanda siyasi konularda) bilgi ve fikirleri açıklamanın basının görevi olduğunu belirtmiştir.Lingens davasında Mahkeme, kamunun yararı ile ilgili konularda bilgi ve fikir açıklamasının sadece basının görevi kapsamında değerlendirilemeyeceği, aynı zamanda halkın da bu bilgilere ulaşma hakkı olduğunu vurgulamıştır.Thorgeirson davasında mahkeme; gazetecinin, polisin kanun dışı tutum ve muamelelerini konu edinen eleştirel yazısına karşılık davalı devletin “yazıların nesnel ve olgusal bir temeli olmadığını, davacının iddialarını kanıtlayamadığını” ileri sürmesi üzerine, basın yönünden doğruluk koşulunu makul olmayan olanaksız bir talep olarak değerlendirmiş ve basının sadece bütünüyle kanıtlanmış olguları yayınlama zorunluluğuyla karşı karşıya bırakılması halinde, ortada hemen hemen yayınlayacak hiçbir şeyin kalmayacağını belirtmiş, halkı ilgilendiren, halkın yararına olan her konuda kamusal tartışma ortamının oluşturulması gerekliliğine işaret etmiştir.
Jersid/Danimarka (1994) ve Thoma/Lüksemburg (2001) davalarında ise, Mahkeme, gazetecinin bir başkasının ileri sürdüğü iddiayı yayınlamaktan dolayı cezalandırılmasının, basının kamu yararına ilişkin konuların tartışılmasına katkısını ciddi biçimde engelleyeceği, özel ve güçlü bir neden olmadıkça böyle bir cezalandırılmanın düşünülmemesi gerektiğini belirtmiştir. Buna ilave olarak; Thoma davasında Mahkeme, gazetecilerin başkasının haklarına halel getirebilecek bazı alıntıları yaparken, ileri sürülen söz ya da düşünce ile ilgili arasına sistematik ve formel olarak bir mesafe koyması gerektiği yönündeki talebin, basının güncel olay, fikir ve kanaatler konusunda bilgi vermeye ilişkin rolüyle bağdaşmadığını ifade etmiştir.
AİHM, Goodwin/Birleşik Krallık (1996) davasında ise, basın özgürlüğü konusunda gazetecilerin kaynak vermeme hakkına değinmiş ve haber kaynakların korunmasının basın özgürlüğünün temel koşulu olduğunu belirtmiştir. Mahkeme bu kararında, kaynaklar yönünden böyle bir koruma olmadığı takdirde, haber kaynaklarının kamuyu ilgilendiren konularda halka bilgi sağlama konusunda basına yardım etmekten cayabileceğini, bu durumun ise basının, doğru ve güvenilir bilgi verme kapasitesini olumsuz yönde etkileyeceğini belirtmiştir.
Hukukumuzda basının özgür olduğu ve basına sansür uygulanamayacağı Anayasa’da kabul edilmişken, Basın Kanunu’nun 3 üncü maddesi gerekçe gösterilerek verilen tüm medya ve iletişim araçlarına yönelik yayın yasağının, meşruiyetinin titizlikle değerlendirilmesi gerekir.
Bahsi geçen yayın yasağına ilişkin kararda devam eden ceza soruşturması gerekçe olarak ifade edilmiştir. Belirtelim ki, ceza muhakemesinde soruşturma evresi gizlidir. CMK.’nun 157 nci maddesi bu konuyu düzenlemiş ve “kanunun başka hüküm koyduğu hâller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir”hükmünü sevk etmiştir. Bu hükümden anlaşılacağı üzere, soruşturma işlemlerinin gizli yapılması esastır. Gizlilik ilkesi, hem delillerin karartılması tehlikesinin önüne geçilmesi, hem de soruşturmanın, lekelenmeme hakkına uygun şekilde yürütülmesini sağlar. Böylelikle, henüz ortada kesin bir hüküm bulunmadan şüphelinin toplum nezdinde gereksiz yere lekelenmesinin önüne geçilmiş olur. Bu açıdan soruşturmanın gizliliğinin korunması hem toplumsal açıdan ortaya çıkabilecek infialleri önlemek hem de şüphelinin masumiyet karinesinin korunması bakımından şarttır. TCK.’nun 285 inci maddesinde de, bu gizlilik ilkesinin ihlaline yönelik davranışlar yaptırıma bağlanmıştır.
Türk Ceza Kanunu, madde 285:
“(1) Soruşturmanın gizliliğini alenen ihlal eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun oluşabilmesi için; a) Soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğinin açıklanması suretiyle, suçlu sayılmama karinesinden yararlanma hakkının veya haberleşmenin gizliliğinin ya da özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesi, b) Soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğine ilişkin olarak yapılan açıklamanın maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engellemeye elverişli olması, gerekir.
(2) Soruşturma evresinde alınan ve soruşturmanın tarafı olan kişilere karşı gizli tutulması gereken kararların ve bunların gereği olarak yapılan işlemlerin gizliliğini ihlal eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.
(3) Kanuna göre kapalı yapılması gereken veya kapalı yapılmasına karar verilen duruşmadaki açıklama veya görüntülerin gizliliğini alenen ihlal eden kişi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır. Ancak, bu suçun oluşması için, tanığın korunmasına ilişkin olarak alınan gizlilik kararına aykırılık açısından aleniyetin gerçekleşmesi aranmaz.
(4) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların kamu görevlisi tarafından görevinin sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlenmesi halinde, ceza yarısına kadar artırılır.
(5) Soruşturma ve kovuşturma evresinde kişilerin suçlu olarak algılanmalarına yol açacak şekilde görüntülerinin yayınlanması halinde, altı aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(6) Soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin haber verme sınırları aşılmaksızın haber konusu yapılması suç oluşturmaz.”
Hukukumuzda soruşturma evresinin gizliliğinin esas olduğu ve bu gizliliğin belirli şartlar altında TCK’da bir suç tipiyle yaptırıma bağlandığı gözetildiğinde, bahsi geçen endişelerle bir yayın yasağına ihtiyaç bulunmadığı açıktır. Zira mevcut düzenlemelere rağmen, basın ya da sosyal medya yoluyla, soruşturmanın gizliliğini ihlal edici davranışlar ortaya çıkıyor ise, bunun yaptırımı zaten ceza yasasında belirlenmiştir. Mevcut suç tipinin varlığına rağmen, ilave bir tedbire, yasaklamaya gerek duyulması “basın özgürlüğünün” hukuka aykırı sınırlanması anlamına gelir. Dolayısıyla, yayın yasağı adı altında bir karar alınması yerine, bu hükümlerin toplum nezdinde varlığının hatırlatılması, soruşturmanın gizliliği ve ceza kanunundaki karşılığı konusunda toplumu bilgilendirici, hukuk bilinci oluşturmaya matuf bir yaklaşım sergilenmesi isabetli olurdu.
Bunun dışında, basının toplumsal hadiseleri kamuoyuna yansıtırken kamusal yararı gözetmesi, bu anlamda terör eylemlerine ilişkin haberlerde gerek mağdurları, gerek yakınlarını rencide edici, eylemin ötesinde mağduriyetlerini artırıcı, terör eylemlerinin hedeflerine (toplumda korku oluşturmak, insanları yıldırmak) hizmet edici yayınlardan kaçınması gerektiği açıktır. Ancak yayınlar yönünden kabul edilen basın ilkelerinin, etik bir yükümlülük içerdikleri, bu anlamda(ceza kanunlarında tanımlanan bir suç tipini oluşturmadıkça) ceza hukukunun ilgi alanına girmediklerini ifade etmek gerekir. Bu şekildeki etik yükümlülüklerin ihlali, ancak Basın Konseyi, RTÜK gibi kurum ya da mercilerce denetime tabi tutulabilir ve ilgili yayınlar hakkında ilkesel bazda kararlar alınabilir.
Ankara 6. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından verilen 14.10.2015 tarihli yayın yasağı kararında; “10.10.2015 günü Ankara Tren Garı yakınlarında patlayan 2 ayrı bomba nedeniyle Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından suç fail ya da faillerinin yakalanabilmesi amacıyla soruşturma başlatıldığı, bu kapsamda yazılı ve görsel basın ile internet medyasında olaya iştirak etme şüphesi bulunan kişiler ile ilgili birtakım bilgilerin yayınlandığının müşahede edildiği, bu durumun soruşturmanın sağlıklı bir şekilde yürütülmesine engel olduğu, talebin milli güvenlik, kamu düzeni ve güvenliği ile toprak bütünlüğümüzün korunmasıyla alakalı olduğu göz önüne alındığında 5187 sayılı Yasanın 3/2 maddesi hükmündeki koşulların oluştuğu anlaşıldığından, soruşturma tamamlanıncaya kadar soruşturma dosyası kapsamı hakkında yazılı, görsel ve sosyal medya ile internet ortamında faaliyet gösteren medyada her türlü haber, röportaj, eleştiri vb. yayınların yapılmasının yasaklanmasına” karar verilmiştir.
Bu karara, sadece dayanağı Basın Kanunu’nun 3 üncü maddesinin 2 nci fıkrası yönünden temel bazı eleştiriler getirilmelidir:
i) Basın Kanunu’nun 3/2 nci maddesinde genel bir sınırlama rejiminden söz edilmiş, belirtilen sebep yahut sebeplere dayalı bir sınırlama rejiminin özel koşullarına yer verilmemiştir.
ii) Basın Kanunu’nun kapsamı itibariyle dayanak normun, tüm medya araçlarını ve her türlü söz, düşünce, eleştiri açıklamasını kapsamadığı açıktır. Basın Kanunu “görsel, sosyal medya” olarak belirtilen mecraları kapsamaz.
iii) Sosyal medyanın bireylerin iletişim ve ifade hürriyetleri kapsamında, bireysel paylaşımlar yaptıkları (Twitter, Facebook, Instagram, Swarm vs.) bir araç olması sebebiyle, bu yasa kapsamında düşünülmesi zaten mümkün değildir.
iv) Basın özgürlüğünün sınırlarını ilkesel olarak düzenleyen bu hüküm, sınırlama sonucunda verilen yasak kararına aykırı hareket edilmesinin yaptırımlarını da düzenlemiş değildir. Yaptırımı olmayan bir karara imza atılmıştır.
Öte yandan yayın yasağı kararında belirtilen tarzdaki yayınlar, paylaşımlar, basının haber verme hakkının, eleştiri, düşünce ve kanaatleri açıklama hürriyetinin sınırlarını aşmadığı müddetçe, 285 inci maddedeki suç tipi çerçevesinde dahi yaptırıma bağlanamaz. Gerçekten 285 inci maddenin 6 ncı fıkrasında; “Soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin haber verme sınırları aşılmaksızın haber konusu yapılması suç oluşturmaz” denilmektedir. Şu halde bizatihi gizliliğin ihlalini yaptırıma bağlayan düzenleme, yukarıda örneğini verdiğimiz tarzda bir karar alınmasının önündeki en büyük engeldir.
Son olarak, belki de kararın kanımızca en kabul edilemez yönü, “eleştiriyi” yasaklamasıdır. Zira yayın yasağı, mantığı itibariyle dosya içeriğindeki gizli bilgilerin, soruşturmanın selametini tehlikeye atacağı endişesiyle açığa vurulmasını engellemeye matuftur. Hâlbuki eleştiri, bilgi paylaşımını değil, var olan bilgiler çerçevesinde, duygu ve düşünce paylaşımını ifade eder. Eleştiri; olaylar hakkında yapılan yorumları, değerlendirmeleri içerir, genellikle övgüyü işaret etmemesi sebebiyle, doğasından kaynaklanan bir sertlik, rahatsız edici özellik taşıyabilir. Çoğulcu bir demokraside eleştirinin, hangi hadise çerçevesinde olursa olsun, peşinen yasaklanması tahayyül edilemez.
Netice itibariyle, basının haber verme hakkını, söz, ifade ve açıklamada bulunma, eleştiri yapma özgürlüğünü tümüyle ortadan kaldıran bir yayın yasağının, hukukumuzda yasal bir dayanağının bulunmadığı açıktır. Türk Ceza Kanunu’nun 285 inci maddesinde yer alan hüküm tek başına, basın özgürlüğünü de koruyucu düzenlemesi ile birlikte, meşru bir yayın yasağının amaçlarını sağlayabilecek mahiyettedir. Yasakçı bir tavrı ortaya koymak yerine, toplumun hukuk bilincinin sağlanması, soruşturmanın gizliliğinin teminat altına alınması adına, bu hükümlerin hatırlatılması, kamuoyuna duyurulması daha isabetli olurdu. Burada küçük bir not olarak belirtelim ki; soruşturmanın gizliliğini temin edecek olanlar, basın kuruluşları değildir, soruşturma dosyası içeriğine vakıf olan kolluk ve Cumhuriyet savcılarıdır.