Gizli soruşturmacının ceza muhakemesi çatısı altında ne şekilde konumlandırıldığını ve ceza hukuku bünyesine ne şekilde ihtiva edildiğini anlayabilmek için evleviyetle bu müessesenin ne anlama geldiğini özümsemekte fayda olduğu kanaatindeyiz. Vazıı kanunun mezkur ceza muhakemesi bünyesine dahil ettiği bu kurum, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı, Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik'in tanımlar başlığı altında tanzim edilmiş olup ilgili yönetmeliğin 4/1-ç maddesinde: “Gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisi” şeklinde tanımlamıştır. İlgili yasa maddesi uyarınca gizli soruşturmacının, örgüt tarafından işlenen suç nevileri hakkında araştırma yapmakla mükellef kamu görevlisi olduğu ve örgüt kapsamında işlenen suçlar ile mücadele etme saiki gütmek sureti ile kimliği değiştirilerek örgüt içine sızmak ile mükellef kılındığı, o örgütün sübutuna mahal verdiği her türlü suç ile ilgili araştırma yapma, delilleri toplama, soruşturmayı yürütme görevini bünyesinde ihtiva ettiği sonucuna varmaktayız. Gizli soruşturmacı çatısı altında konumlandırmış olduğumuz bu kurumda görevli kamu görevlisi, belirli bir olay yahut süre ile sınıflandırılmamış olup kimliği değiştirilmek sureti ile içine sızdığı örgütün tüm işlediği her türlü inceleme ve araştırma görevini bünyesinde ihtiva etmektedir.
Ceza muhakemesinde her türlü suç ile ilgili yürütülmekte olan soruşturma aşamasında başvurulamayan bu kurumun uygulanmasının belli bazı koşulları bulunmaktadır. Bu koşullar Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 139.maddesinde yer almaktadır. Bunlardan ilki soruşturma konusunu oluşturan suçun işlendiği noktasında kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması gerekliliğidir. Bu hususu şu şekilde izah edebiliriz; soruşturmaya konu edilecek örgütün suç teşkil eden eylemlerde bulunduğuna dair somut bulguların var olması ve somut olaylara dayanan somut delillerin bulunup mezkur suç faillerinin belli olup onların müsnet suçu işlediği noktasında kanaate somut deliller ve sebeplerle varılmasıdır.
Gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için gerekli olan ikinci unsur bir başka surette delil elde edilememesi koşuludur. Bu koşul söz konusu müessesenin ikincil nitelik ihtiva ettiğini bizlere göstermektedir. Ultima ratio (son çare) olarak uygulanması gerekmekte olan bu kurum, ceza muhakemesi bünyesindeki diğer delil eldesi olarak başvurulabilecek kurumlardan herhangi bir sonuç elde edilememekte ise tercih edilmelidir. Her ne kadar bazı yazarlar ve uygulamacılar delil eldesi saiki ile başvurulabilecek olan tedbirlerin karşılaştırması yapılmak sureti ile aralarından kişilik haklarını zedelemeyecek olanlardan en hafifinin seçilmesini ve ona başvurulması gerektiğini iddia etmekte iseler de kanaatim, başvurulan somut delil elde etme yolundaki her tedbir yoluna ölçülülük ilkesi doğrultusunda başvurulması ve hiçbir delil elde edilemedi ise bu yöntemin tercih edilmesinin gerektiğidir. Yani mebde olarak arama, el koyma, yerine göre iletişimin denetlenmesi tedbirlerine başvurulmalı, akabinde gizli soruşturmacı tedbirine başvurulmalıdır. Teknik araçlarla izleme tedbirinin, gizli soruşturmacı tedbirine göre öncelik-sonralık ilişkisinde nerede yer aldığına ise somut olayın değerlendirilmesi esnasında karar verilmesi gereken bir husus olarak yer almaktadır. Keza iletişimin denetlenmesi de teknik araçlarla izleme tedbiri de kanun koyucu tarafından “başka suretle delil elde edilmesi olanağının bulunmaması” koşuluna bağlanmıştır. Bu haseple temel hak ve özgürlükleri hangisinin daha az zedeleyeceği değerlendirme konusu olacak ve orantılık ilkesine uyularak ona göre seçim yapılacaktır.
Malkoç/Yüksektepe her ne kadar örgütlü suçlarda salt ifade alma yönteminin tercih edilmesinin delil eldesini negatif yönde etkileyeceğini beyan ederek önceden diğer yöntemlerle delil elde edilemeyeceğine karine teşkil ettiğinden bahisle ikincil yöntemlerin tercih edilmesi gerektiğinin altını çizse de kanun maddelerinin salt lafzi bir yorumla değerlendirilmemesi gerektiğini düşünmekte ve ultima ratio ilkesinin zedelenmemesi için bir oran orantı süzgecinin uygulanmasının gerekliliğinin altını çizercesine bir üst paragrafta beyan ettiğimizi tekrar etmekteyiz. Bu haseple bu koruma yönteminin ikincillik özelliğini yitirmemesi için önceliğin diğer yöntemler olması gerektiğini yinelemekteyiz.
CMK 139’da yer almakta olan bu koruma tedbirinin bir diğer koşulu hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararının bulunması zorunluluğudur. Vazıı kanunun hakim diyerek atıfta bulunduğu sulh ceza hakimidir. Keza bu tedbir salt soruşturma evresinde başvurulabilen bir tedbir olması hasebi ile kovuşturma evresinde bu tedbire başvurulamayacak ve dolayısı ile mahkeme tarafından bu tedbirin uygulanması doğrultusunda bir karar verilemeyecektir. Yine soruşturma evresinde yazılılık ilkesinin geçerli olması ve anayasal düzlemde kararların yazılı olmasının zorunlu olması bakımından, mezkur kararın mutlak surette yazılı olması gerekmektedir. Bu yazılılık ölçütü hem benimsenen ilkenin geçerli oluşu hem anayasal bir şekilde zaruri oluşu hem de mevcut tedbire, numerous clauses (sınırlı sayıda sayma) şekilde sıralanan suçlarda başvurulup neden bunun başka surette aydınlatılamadığı ve Cumhuriyet Savcısı tarafından verildiğinde neden gecikmesinde sakınca bulunduğunun yazılması gerektiği için zaruridir.
Kanun lafzına baktığımızda gizli soruşturmacının ancak kamu görevlisi olabileceğinin izah edildiğini görmekteyiz. Türk Ceza Kanunu’nun tanımlar başlıklı 6.maddesinde kamu görevlisi sıfatı; “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” şeklinde tanımlanmıştır. Kamu görevlileri arasından seçilerek gizli soruşturmacı kimliği tevdi edilen bu kişi, belirli ve sınırlı bir olay ile ilgili görev yapmaktan bağışık olup sürekli bir şekilde faaliyet göstermekte ve örgüt bünyesinde sübut bulan suçlara ilişkin araştırma mükellefiyetini icra etmektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda ajan yahut muhbir şeklinde bir kavrama yer verilmediğinden gizli soruşturmacının kışkırtıcı ajan anlamına gelmediğini yinelemekte fayda olduğu kanaatindeyiz. Keza provokatör anlamına da gelmekte olan kışkırtıcı ajan, devlet himayesinde ve kontrolünde bir nevi azmettiren gibi suç işlemeye teşvik eden kişi olarak tanımlanmakta olup suçu aydınlatmaktan ziyade suçüstü yakalama faaliyetinin icrası noktasında çalışan kişi olarak görevlerini ifa ederler. Türk Ceza Muhakemesi’nde kendisine yer bulan gizli soruşturmacı ise hâlihazırda suç işleme iradesi oluşmuş ve bunu icrai faaliyetler aracılığı ile gerçekleştiren kişiler olup suçüstünde iken delil toplayıp soruşturma aşamasında bunları soruşturma dosyası muhteviyatına dahil etmekle görevlendirilmişlerdir. Örneğin, TCK 188/3 kapsamında uyuşturucu ve/veya uyarıcı madde ticareti yapan kişileri yakalamak ve delil elde etmek için alıcı kimliğine bürünen polis memuru gizli soruşturmacı kimliğini haizdir, bu kişiler kışkırtıcı ajan değildir. Ayrıca CMK 139 kararı olmaksızın bu görevi ifa eden kamu görevlileri de gizli soruşturmacı kimliğinden münezzehtir. Bu iki unsurun birbirine karıştırılmaması büyük bir önem ihtiva etmektedir. Uygulamada birbirine sıklıkla karıştırılan bu kurumlar gerçekte birbirinin izotopudur. Kovuşturma evresinde mahkeme tarafından aydınlatılması üst mahkeme tarafından bozma sebebi oluşmaması açısından zaruridir. Bu husus, görevi icra eden kişilerin kamu görevlisi olup olmadıklarının tespiti ve kamu görevlisi iseler tutanak mümzii olarak huzurda dinlenmeleri ve bilhassa alıcı kimliğine bürünerek sınırlı bir faaliyet yürüten bu kişilerin CMK 160 uyarınca Cumhuriyet Savcısı tarafından yazılı bir emir alıp almadıklarının araştırılması şeklinde aydınlatılabilecektir ki aydınlatılmalıdır da. Uygulamada bu sıklıkla başvurulan bir güven alımı olarak ifade edilmektedir. Kaldı ki CMK 139’da aranmakta olan esaslı şart olan kamu görevlisi sıfatından münezzeh olan kişilerin yahut bu kimliği haiz olup da herhangi bir yazılı emir olmaksızın bu güven alımını icra ederek elde ettikleri delilleri dosya münderecatına dahil etmeleri CMK 139’a aykırılık teşkil etmesi hasebi ile CMK 206/2 ile 217/2’ye aykırı olmakta ve hükme esas alınamamaktadır.
CMK 139 uyarınca kanunda aranmakta olan bir diğer unsur mezkur gizli soruşturmacı delil eldesi yolunun ancak ve ancak CMK 139/7’de mübrez olup numerous clauses şeklinde sayılan suçlar hakkında olmasının gerekliliğidir. Öyle ki CMK 139/7 uyarınca gizli soruşturmacı yoluna, soruşturma konusu suç:
1) Örgüt kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın uyuşturucu ve/veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu (m. 188)
2) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (2, 7 ve 8. fıkralar hariç, m. 220
3) Silahlı örgüt (m. 314) veya bu örgütlere silah sağlama (m. 315).
4) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun’da tanımlanan silah kaçakçılığı suçları (m. 12)
5) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
olduğunda başvurulabilecektir.
CMK 139 uyarınca görevlendirilen bir kamu görevlisi sıfatını haiz gizli soruşturmacının görev ve yetkilerini incelediğimizde CMK 139/4 uyarınca bu kişinin; “faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla” yükümlü olduğu gözlerden kaçmayacaktır. Gizli soruşturmacının görevlerinden ilkini oluşturan “faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak” mükellefiyeti, kanaatimizce, kanun koyucu tarafından oldukça kapsamlı ve geniş tanzim edilmiş olup ceza hukukunun en temel ilkesi olup açıklık, belirlilik, erişilebilirlik ilkelerini uhdesinde barındıran kanunilik ilkesinden oldukça münezzehtir. Keza gizli soruşturmacı ancak kanunda sayılı olan suçlar kapsamında bir araştırma yapabilecek iken bu normatif düzenleme ile sınır oldukça genişletilmiş ve örgütün işlemiş olduğu yahut işlemekte olduğu tüm suçlara yönelik incelemenin yapılabilir olduğu sonucuna varılabilir bir anlam açığa çıkarılabilecek düzeye getirilmiştir. Kaldı ki CMK 139/7’de yer verilmekte olan örgüt çerçevesinde işlenen suçlarda dahi bu delil eldesi yöntemine tüm işlenen suçları açığa çıkartmak amacı ile değil, salt örgütün birbiri ile ne şekilde bağlantılı olduğu, nasıl bir hiyerarşik bağ olduğu, ellerindeki suç işlemeye yarar araçların elverişli olup olmadığı, sıkı bağın mevcut olup olmadığı ve kimlik belirleme nezdinde yapılması hukuka uygun olacaktır.
Cumhuriyet Savcısı yahut Sulh Ceza Hakimi tarafından gizli soruşturmacı kararının verilmesi halinde bu kimliğe bürünen kamu görevlisi her ne kadar delil eldesi toplama yetkisini haiz olmakta ise de teknik takip ve iletişimin tespiti gibi yollara başvuramayacaktır. Keza söz konusu bu koruma tedbirlerinin de kendilerine münhasır usulleri kanunen tanzim edilmiş olup hepsi ayrı ayrı şartlara bağlanmıştır ve ayrı bir karar alınmasını gerektirmektedir. Keza iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri CMK 135’te kapsamında ancak madde kapsamında sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilmekte olup süre bağlamında bir sınırlandırmaya tabii tutulmuştur. Yine teknik araçlarla izleme tedbiri de ancak madde kapsamında sayılmakta olan suçların işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde mümkün olup ancak şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve iş yeri bünyesinde mümkün olabilecek olup kişinin konutunda uygulanamayacaktır. Yine kanaatimizce gizli soruşturmacının konuta gireceği durumlar açığa çıktığında hakimin onayı aranmalıdır, keza bu hususta açık bir düzenleme kanun hükmünde bulunmamakta olup bu faaliyet temel hak ve özgürlüklere ciddi anlamda müdahale teşkil etmektedir.
Gizli soruşturmacı deliline başvurulması yönündeki karar akabinde bu kimliğe bürünmüş olan kamu görevlisi kanunen belirtilmekte olan hususlara dikkat etmekle mükelleftir. Bu husus CMK 139/5’te tanzim edilmiştir: “Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz”. Keza AİHM kararları uyarınca bu hususa evleviyetle değinilmektedir. Öyle ki AİHM aşağıda değinmekte olduğumuz kararlarında;
- iki polis memurunun eylemlerinin, gizli ajan eyleminden öteye geçtiği ve bu suretle müvekkilin adil yargılanma hakkının ihlal edildiği (Teixeira de Castro/Portekiz, 25829/94, 9 Haziran 1998 kararı)
- AİHM'in sınırlarını belirleyerek güvence altına aldığı gizli ajan ile müdahaleye tolerans gösterilebilse bile polis provokasyonunun ardından toplanan delillerin kullanılmasının kamu yararını haklı kılmayacağı, böyle bir uygulamanın esasen adil yargılama hakkından yoksun bırakır nitelikte olduğu (Vlachos/Yunanistan, 18 Eylül 2008 ve Teieira De Castro ve Vanyan/Rusya, 15 Aralık 2005 kararı)
- Belirlenen güvenlik güçleri mensuplarının pasif bir şekilde suç teşkil eden eylemi incelemekle sınırlı kalmayıp bir sonuca ulaşmak için kanıt toplamak için başka türlü işlemeyeceği bir suça azmettirecek nitelikte bir kişi üzerinde etkili olmasının polisin provokasyonu olduğu, (Ramanauskas/Litvanya kararı)
hususlarını gözeterek ajan rolüne bürünen kolluk tarafından toplanan delilleri hükme esas almamış ve sanıkların, kolluk görevlilerinin mezkur eylemlerinden evvel ve esnasında herhangi bir şekilde suç teşkil eden eylem hazırlığında olup suç işleme potansiyelini haiz olduğunun dosya kapsamından anlaşılamadığından bahisle ihlal kararları vermiştir. O halde gizli soruşturmacı bir ajan, provokatör gibi hareket etmemeli, azmettirmeksizin salt delil toplama yoluna gitmelidir.
İçinde bulunduğu örgüt içerisinde suç işlemeksizin görevini ifa etmek gizli soruşturmacı açısından zor olup kimliğini açığa çıkartmamak saiki ile hareket etmek sureti ile bazı icrai faaliyetlere girişmek zorunda olabilir. Malkoç/Yüksektepe’ye göre bu durum TCK’nın 25/2.maddesi sınırlarında kaldığı müddetçe aşılabilecektir. Ancak mezkur maddenin sınırlarının aşılmasının zaruri olması halinde gizli soruşturmacıya tavsiyemiz soruşturma faaliyetlerine son verip örgütten çıkması yönünde olacaktır.
Gizli soruşturmacının bu kimliği ile elde ettiği deliller CMK 139/6 uyarınca “soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz” şeklinde tanzim edilmiş olan normatif düzenleme ile sınırlanmıştır. Yani gizli soruşturmacının, görevlendirildiği CMK 139/7’deki suçlar dışında elde etmiş olduğu deliller (kişisel bilgiler) soruşturma kapsamında dosya münderecatına dahil edilemeyecektir. Ayrıca yine Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı, Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in 30/2 maddesinde; “yapılmakta olan soruşturma ve kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, bu Yönetmeliğin 26. maddesinde belirtilen suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir” denilmek sureti ile bu delillerin ancak yeni bir soruşturmanın başlatılmasına hasep teşkil edeceği ve yürütülmekte olan soruşturmaya dahil edilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Yukarıda izahatını yapmış olduğumuz üzere gizli soruşturmacı delili Ceza Muhakemesi Kanunu’nda büyük bir öneme haizdir. Bu haseple olaylara ve suçların işleniş şekillerine bizatihi olarak iştirak eden gizli soruşturmacının bizzat tanık olması sıfatı ile dinlenmesi ve hakimin takdirine etki etmesi müspet derecede önem arz etmektedir. Ancak kimliği dahi değiştirilmiş olan gizli soruşturmacı kimliğini haiz kamu görevlisinin huzurda dinlenmesi tehlike arz edebileceğinden bu çerçevede CMK 58’e başvurmak gerekmektedir. Her ne kadar bu noktada gizli soruşturmacının dinlenmesinden vazgeçilmesi noktasında diretilebilecek ise de “habeas corpus” ilkesi uyarınca CMK 58’deki; “tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir. Hazır bulunanların huzurunda dinlenmesi, tanık için ağır bir tehlike teşkil edecek ve bu tehlike başka türlü önlenemeyecekse ya da maddî gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tehlike oluşturacaksa; hâkim, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da tanığı dinleyebilir. Tanığın dinlenmesi sırasında ses ve görüntülü aktarma yapılır. Soru sorma hakkı saklıdır.” maddesine ayrıca önem gösterilerek CMK 201’deki doğrudan soru yöneltme hakkı da ihlal edilmeksizin; “Cumhuriyet Savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilirler. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir. Yöneltilen soruya itiraz edildiğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine, mahkeme başkanı karar verir. Gerektiğinde ilgililer yeniden soru sorabilir.” gizli soruşturmacı dinlenmelidir. Bu ceza hukukunu maddi gerçeği ortaya çıkarma yönündeki saikine daha uygun düşecek ve hak ihlalinin doğumuna mahal vermeyecektir. Her ne kadar bazı yazarlara göre “tanık veya sanığın suç ortağının duruşmada hazır bulunması, hastalık, malûllük veya giderilmesi olanağı bulunmayan başka bir nedenle belli olmayan bir süre için olanaklı değilse, dinlenmesi yerine, daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanaklar ile kendilerinin yazmış olduğu belgeler okunabilir” diyen CMK 211/1-b gözetilmek sureti ile gizli soruşturmacının dinlenmesi yerine düzenlemiş olduğu tutanaklarının duruşmada okunabileceği iddia edilmekte ise de biz numerous clauses şeklinde bir sayma yapan CMK’nın ilgili maddesinin genişletilemeyeceğinden ve kanun koyucunun istese idi bu hususu da ilgili normatif düzenleme kapsamına dahil edebileceğinden bahisle bu maddenin bu şekilde bir yorumlamaya hasep teşkil etmeyeceği kanaatindeyiz ve bu haseple 5726 Sayılı Tanık Koruma Kanunu’nun ilgili 9.maddesinde bulunmakta olan haklarında koruma tedbiri kararı alınan tanıkların dinlenmelerinde uygulanacak usullerin uygulanabilirliğine dikkat çekmekteyiz. Elbette bu hükümlerin savunma hakkına halel getirecek derecede uygulanmamasının da altını çizmekteyiz.
Neticeten CMK 125 uyarınca ancak mahkeme başkanı veya heyeti tarafından dinlenebilecek olan gizli soruşturmacı koruma tedbirinin ikincil nitelikte olup ancak başka surette delil elde edilememesi durumunda başvurulabilecek bir yöntem olduğunu unutmamalı, bu delile başvurabilmek için suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması gerektiğini göz ardı etmemeliyiz.