Ceza Muhakemesinde Tanık Dinlenirken Uyulması Gereken Usul Kuralları

I. Giriş

Ceza Muhakemesi Hukukunda muhakemeye katılanlardan olan tanık, yargılama konusu fiil hakkında beş duyusuyla vakıf olduğu izlenim ve bilgileri veya gördüğü ve müşahede ettiği hususları kendisini dinleme yetkisi bulunan makama karşı açıklayan kişidir[1]. Tanıklık müessesesi, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 43 ila 61. maddeleri arasında düzenlenmiştir.

Uygulamada; tanıklarına yemin verdirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bunun hatırlatılması, yemin verdirilmeden dinlenmesi gereken tanıklar gibi konularda birçok usule aykırı işlem yapıldığı ve bu sebeple tanık beyanları açısından “hukuka aykırı delil” kavramının gündeme geldiği görülmektedir. Bu yazımızda; tanık beyanlarının alınması ile ilgili Ceza Muhakemesi Kanunu’nun öngördüğü gereklilikleri açıklayarak, uygulamada usule aykırı olarak gerçekleştirilen ve bozma kararlarına konu oluşturan hususları Yargıtay kararlarına atıf yaparak ortaya koyacağız.

II. Tanıklıktan Çekinme Hakkı Bulunanlara Bu Hakkın Bildirilmesi Zorunluluğu

Tanıklıktan çekinme hakkı bulunana bu hakkın hatırlatılması mı, yoksa bildirilmesi mi derken, hatırlatma kavramının kullanıldığı da görülmektedir. Bildirmenin daha uygun olacağını söylemekle birlikte, buradaki hatırlatma, esasen daha önce bildiği veya bilmesi gereken bir hususun kişiye iletilmesi iken; bildirmek, daha önce bilip bilmediğine bakılmaksızın kişinin net bir şekilde konu hakkında bilgi sahibi kılınmasıdır. Kişinin kanuni hakları bildiği varsayıldığından, hatırlatma kavramının daha uygun düşeceği kabul edilmiştir. Hatırlatmanın, bildirmekten farklı olarak kısaca konunun hatırlatılması olduğu ileri sürülse de, bizce hatırlatmada da hakkın varlığı kişinin anlayabileceği şekilde ve anladığının teyidini alarak bilgilendirilmesidir. Sonuç olarak, CMK m.48 bakımından bildirim ve m.57 kapsamında hatırlatma kullanılmalıdır.

Beyan delili niteliğinde olan tanıklık müessesi hakkında, Ceza Muhakemesi Kanunu ayrıntılı usuli düzenlemelere gitmiş ve belirli ayırımlar öngörerek tanıklık kurumunu düzenlemiştir. Kural olarak yargılama konusu olayı beş duyusu ile gören herkesin tanıklık yapabilmesi Kanuna göre mümkünse de, “Tanıklıktan çekinme” başlıklı CMK m.45’de “sınırlı sayı” prensibine uyularak, tanıklıktan çekinme hakkına sahip olacak belirli kişiler sayılmıştır. Hükümde; tanıklıktan çekinebilecek kişiler sınırlı sayıda sayıldığından, sınırlayıcı ve istisnai hükümlerde kıyas yasağı gereğince bu kişilerin kıyas yoluyla genişletilmesi mümkün değildir[2]. Şüpheli ve sanığın nişanlısı, evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi, şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu, şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları ve şüpheli veya sanıkla arasında evlatlık bağı bulunan kişilerin CMK m.45 uyarınca tanıklıktan çekinme hakkı olup, aynı hükmün 3. fıkrası gereğince bu kişilere dinlenmeden önce tanıklıktan çekilebilme haklarının olduğunun adli makamlarca bildirilmesi gerekmektedir. Bunun yanında; CMK m.45’de sayılan bir kişi tanık olarak dinlenirken dahi, dilediği her an tanıklıktan çekinme hakkına sahiptir.

Yeri gelmişken; tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanın şüphelinin veya sanığın yakını olmaktan öte, müştekinin, mağdurun ve katılanın yakını olması durumunda tanıklıktan çekinme ile ilgili değişiklik olup olmayacağı sorusu akla geldiğinde, bir değişikliğin olmayacağını, tanık ile şüphelinin veya sanığın arasında olan yakınlıktan veya ilgiden kaynaklanan tanıklıktan çekinmenin varlığını koruyacağını belirtmek isteriz.

“Meslek ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinme” başlıklı CMK m.46’da ise tanıklıktan çekinebilme hakkına sahip diğer kişiler düzenlenmiştir. Bu hükme göre; avukatlar, stajyerleri ve yardımcılarının bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri konular, hekimler, diş hekimleri, eczacılar, ebeler ve bunların yardımcıları ile diğer bütün tıp meslek veya sanatları mensuplarının bu sıfatları nedeniyle hastaları ve bunların yakınları hakkında öğrendikleri bilgiler, mali işlerde görevlendirilmiş müşavirler ve noterlerin bu sıfatları dolayısıyla hizmet verdikleri kişiler hakkında öğrendikleri bilgiler hakkında tanıklıktan çekinme hakları bulunmaktadır. Ancak bu hükümde, CMK m.45’de yapılan düzenlemeden farklı olarak dikkat edilmesi gereken bir durum bulunmaktadır. CMK m.46/2 uyarınca; hükmün 1. fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde gösterilen kişilerin tanıklıktan çekinme hakları mutlak olmayıp, avukatlar, stajyerleri ve yardımcıları haricinde maddede sayılan diğer kişiler ilgilinin rızası bulunması halinde tanıklıktan çekinemezler. Dolayısıyla; avukatlar, stajyerleri ve yardımcılarının tanıklıktan çekinme hakkı mutlak bir hakken, hükümde sayılan diğer kişilerin tanıklıktan çekinme mutlak olmayıp, ancak ilgilinin rızasının bulunmadığı durumlarda kullanılabilir. Her ne kadar bu hükümde sayılan kimselere CMK m.45/3’de olduğu gibi dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebileceklerine ilişkin bildirimde bulunulması gerektiği düzenlenmemişse de, usul hükümleri açısından kıyas mümkün olduğundan, CMK m.45/3 hükmünün kıyasen CMK m.46’da sayılan kişilere de uygulanması gerekmektedir.

Gerek CMK m.45’de ve gerekse de CMK m.46’da sayılan tanıklıktan çekinme hakkı bulunan kişilerin, bu hak bildirilmeden dinlenmesi hukuka aykırılık oluşturacaktır. CMK m.45/3’de; “Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir.” ifadesine yer verilerek, bu bildirim yapılması yemini verdirmeye ve tanığı dinlemeye yetkili makamın takdirine bırakılmamış, emredici bir usul hükmü düzenlenmiştir. Hem CMK m.45’de ve hem de CMK m.46’da yer verilen kişiler bakımından bu usul izlenmeden tanık beyanı alınması hukuka aykırılık oluşturacak, alınan beyan da Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a, m.217/2, m.230/1-b ve m.289/1-i gereğince “hukuka aykırı delil” niteliğinde görülerek yargılamada kullanılamayacaktır.

Dolayısıyla; her iki hükümde belirtilen kişilerin tanıklığı gündeme geldiğinde, çekinme hakkına sahip olan bu tanıklara mutlaka çekinme hakları hatırlatılmalıdır. Bu usule uyulmadan CMK m.45 ve m.46’da gösterilen kişilerden tanık beyanı alınması bozma nedeni teşkil edecektir[3]. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu 12.11.2013 tarihli, 2013/1-251 E. ve 2013/454 K. sayılı kararında[4]; Tanıklıktan çekinme hakları olan kimselere, bu hakları dinlemeye başlamadan önce hatırlatılmalı, bu hakları kullanıp kullanmayacakları hususu sorulup, keyfiyet tutanağa yazılmalıdır. Tanıklıktan çekinme hakkı bulunan bir kimsenin bu hakkının kendisine hatırlatılması zorunlu olduğundan, bu hak hatırlatılmadan dinlenilmesi halinde beyanlarının delil olarak değerlendirilmesi de artık mümkün değildir.” ifadelerine yer vererek, tanıklıktan çekinme hakkı bulunan kişilere bu haklarının hatırlatılmasının zorunlu olduğunu, bu şart yerine getirilmediği takdirde alınan beyanların delil olarak kullanılamayacağını ortaya koymuştur.

Belirtmek gerekir ki; CMK m.45’de gösterilen tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişiler, olayın tek tanığı olsalar dahi tanıklıktan çekinme haklarını kullanabilirler. Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 13.03.2015 tarihli, 2013/11813 E. ve 2015/24527 K. sayılı kararında[5]; “Olayın tek tanığı olup, sanığın eşinin kardeşi olan ve anlatımı hükme esas alınan tanık Elmas Güner'in tanıklığa engel kayın hısımlığı olması sebebiyle tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkı hatırlatılmadan dinlenilmesi suretiyle CMK’nın 45 ve 51. maddelerine aykırı davranılması,” bozma sebebi olarak görülmüştür. Yargıtay’ın; tanıklıktan çekinme hakkı bulunan kimselere bu hakları hatırlatılmadan beyanlarının alınması yanı sıra, bu kişilerin yeminli olarak dinlenmelerini de bozma sebebi saydığı anlaşılmaktadır. Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 04.07.2007 tarihli, 2007/5505 K. sayılı kararında[6]; “Sanığın boşandığı eşi olan ve beyanları hükme esas alınan tanık T… F… (Ka-ra)’e CMUK 47 (CMK m.45) maddesine aykırı olarak tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkı hatırlatılmadan yemin verdirmek suretiyle dinlenmesi” bozmaya sebebiyet vermiştir.

Yukarıda açıkladığımız durumla ilgili Yargıtay, avukatlar bakımından bir istisnai durum öngörmektedir. Yargıtay’a göre; avukatlara yalnızca CMK m.48’deki durum sözkonusu olduğunda tanıklıktan çekinme hakkı olduğu ile ilgili hatırlatma yapılması gerekli olup, avukatların zaten bu durumu bilmeleri gerektiği gözönünde tutularak, CMK m.46 hükmü hatırlatılmadan avukatın tanık olarak beyanı alındığı takdirde, bu durum hukuka aykırılık teşkil etmeyecektir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 20.06.2019 tarihli, 2016/1170 E. ve 2019/488 K. sayılı kararında; “Yerel Mahkemece, sanık ...’ın vekilliğini yaptığı ...’nın yargılandığı dosyada tanık olarak beyanı alındığı sırada CMK'nın 45/1. maddesi kapsamında akrabalık bağı varsa tanıklıktan çekinebileceği, CMK'nın 48. maddesi gereğince kendisi veya yakınları aleyhine sorulara cevap vermeyebileceği hususlarının hatırlatıldığı ancak CMK'nın 46. maddesinde düzenlenen avukatlar veya stajyerleri veya yardımcılarının, bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgiler sebebiyle tanıklıktan çekinebileceğine ilişkin hususun sanığa hatırlatılmadığı anlaşılmakla; CMK'nın 46. maddesinde yer alan ‘Meslek ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinme’, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 36. maddesinde yer alan ‘Sır saklama’ başlıklı düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, CMK'nın 46. maddesindeki tanıklıktan çekinme hakkının avukatın müvekkili ile ilgili öğrendiği sırları saklama yükümlülüğünden doğduğu, anılan yasa hükmünün avukatın mesleki uğraşısı sebebiyle müvekkili hakkında öğrendiği sırları açıklamak istemediğinde müvekkili rıza gösterse bile avukata tanıklıktan çekinme hakkını sağladığı, bu hakkın yapılan tanıklığın avukat aleyhine sonuç doğurmasını önlemek amacıyla tanınmadığı, bu sebeple sanık Avukat ...’a CMK'nın 46. maddesindeki tanıklıktan çekinmeye ilişkin hükümlerin hatırlatılmasına gerek olmayıp, CMK'nın 48. maddesinde tanımlanan kendisini ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olan sorulara cevap vermekten çekinebileceğinin hatırlatılmasının yeterli olduğu anlaşıldığından, sanığın inceleme dışı bir başka dosyada tanık sıfatıyla verdiği ve hükme esas alınan bu beyanının usulüne uygun olarak alındığı kabul edilmelidir.” kanaatine varmıştır. Bu karara katılmıyoruz.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 20.06.2019 tarihli kararında; CMK m.46’da avukata mesleği ile ilgili tanınmış tanıklıktan çekinme hakkının, yapılan tanıklığın avukat aleyhine sonuca yol açmasını önlemek amacıyla tanınmadığını, bu sebeple avukata bu hükmün hatırlatılmasına gerek olmayıp, CMK m.48 ile ilgili hatırlatmanın yeterli olacağını ve böyle bir durumun hukuka aykırılık oluşturmayacağını ifade etmiştir. Esasen tanıklıktan çekinme; nemo tenetur ilkesi gereğince sadece kişinin yasalarda belirtilen yakınlarını ve ilişkili olduğu kişileri suçlayıcı beyanda bulunma ve aleyhlerine delil gösterme konusunda uyarının ötesinde, tanığın kendisini suçlayıcı beyanda bulunmayı ve aleyhine delil göstermeyi kapsadığından, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararına bu yönüyle katılmak mümkün değildir. CMK m.46’da ve m.48’de tanıklıktan çekinme için öngörülen hükümlerde bir ayırıma gidilmemiş ve tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanların tümüne bu yasal hakkın, yani çekinme hakkının bildirilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Her ne kadar CMK m.48’de tanıklıktan çekinme hakkının bildirileceği, fakat m.46’da bu bildirimin açıkça yazmadığı, m.48’in de m.46’yı kapsamadığı ileri sürülse de, bu görüşe CMK m.49 ve m.45’in genel düzenleme olmasının yanında, m.46’nın da m.45’den ayrılmayacak bir hüküm olarak değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle katılmak mümkün değildir. Hatta CMK m.49 net bir şekilde tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanlara bu bildirimin yapılması gerektiği anlamına gelebilecek anlamda düzenlenmiştir, çünkü m.49’da gerekli görülmesi halinde tanığa tanıklıktan çekinmesinin dayanağını oluşturan olguların bildirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Tanıklıktan çekinme hakkına ister bir bildirim ve isterse hatırlatma şeklinde yaklaşılsın, bir kişinin avukat da olsa mesleği nedeniyle sahip olduğu sırlardan dolayı, gerek kendisinin ve gerekse temsil ettiği kişinin aleyhine beyanda bulunmama ve delil göstermeme hakkına sahip olduğu söylenmelidir. Tanığın avukat olması ve temsil ettiği kişi ile ilgili bir dosyadan dolayı dinlenmesi, avukata tanıklıktan çekinme hakkının bildirilmeyeceği veya hatırlatılmayacağı sonucuna yol açmaz. Temsil ettiği kişi rıza gösterse bile avukatın mesleki konularda tanıklık yapmaktan kaçınabileceği doğrudur, fakat sırf bu nedenle avukata tanıklıktan çekinme hakkına veya yetkisine sahip olduğuna dair bildirimin yapılamayacağı neticesine varılamaz. Çünkü yargı kararları yasaların açık ve tartışmasız lafzının üstünde değildir.

Bu hususla ilgili son benzer hüküm de CMK m.48’de yer almaktadır. Bu hüküm tanıklıktan çekinme hakkına ilişkin bir durum düzenlememekle birlikte, CMK m.48’e göre, tanıklık yapan bir kimse kendisini veya CMK m.45’de sayılan yakınlarından birisini veya birkaçını ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte sorulara cevap vermeme hakkına sahiptir. Bu hüküm, nemo tenetur olarak ifade edilen kişinin kendisini ve yakınlarını suçlayıcı beyanda bulunmaya zorlanamaması prensibinin bir gereği olarak düzenlenmiştir. Aynı zamanda bu düzenleme, Anayasa m.38/5’de yer alan; “Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.” hükmünün de gereği olarak Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer almaktadır. Doktrinde; hukuk eğitimi almamış olan bir tanığın bu kavramlara hakim olamayacağı, bu sebeple hükümde geçen kovuşturma ifadesinin soruşturma olarak anlaşılması gerektiği vurgulanmıştır[7]. Aynı şekilde; maddede ceza kovuşturmasına ifadesinin kullanılması eleştirilmiş, hükümdeki düzenlemenin Anayasa m.38/5’de yer alan, “…suçlayan bir beyanda bulunmaya” biçiminde anlaşılması gerektiği belirtilmiştir[8].

CMK m.48’in son cümlesinde de; “Tanığa cevap vermekten çekinebileceği önceden bildirilir.” ifadesine yer verilerek, bunun bildirilmesi gerektiği emredici şekilde düzenlenmiştir. Yargıtay 2. Ceza Dairesi 27.06.2016 tarihli, 2016/7791 E. ve 2016/12094 K. sayılı kararında[9]; “Sanığın, suç tarihinde, kaçak elektrik tutanağına konu evde kiracısı olarak kardeşi ....isimli şahsın oturduğunu savunması karşısında, bahse konu yere ilişkin düzenlenen bir kira kontratı bulunup bulunmadığının araştırılması ve .... isimli şahsın 5271 sayılı CMK'nın 48. maddesi kapsamında tanıklıktan çekinme hakkı da hatırlatılarak ifade vermek istemesi durumunda tanık olarak dinlenmesinden sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi,” ifadeleriyle, CMK m.48’de düzenlenen durumun tanığa bildirilmemesini bozma gerekçesi yapmıştır. Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 13.12.2018 tarihli, 2015/4186 E. ve 2018/9648 K. sayılı kararına göre; “Sanıktan rüşvet alma iddiasıyla alakalı haklarında soruşturma yürütülmesi nedeniyle anlatımları kendilerini ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olan tanıklara çekinme hakkının hatırlatılması, bu hakkın kullanılmaması halinde ise yeminsiz dinlenilmeleri gerekmesine rağmen, tanıklar ... ve ...’ın çekinme hakkı hatırlatılmadan ve yemin verilerek, tanık ...’nın ise çekinme hakkı hatırlatılmasına rağmen yemin verilerek dinlenilmeleri suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 48 ve 50/1-c maddelerine aykırı davranılması,” bozma sebebidir. Yargıtay 3. Ceza Dairesi, 04.10.2022 tarihli, 2022/23951 E. ve 2022/5411 K. sayılı kararında yer verdiği; “CMK'nın 48. maddesinde, temelini Anayasanın 38/5. madde hükmünden alan ve adil yargılanma hakkını güvence altına alan bir düzenlemeye yer verilmiştir. Çekinme hakkı hatırlatılmadan tanığa bu tür soruların yöneltilmesi sonucu alınan cevaplar hukuka aykırı biçimde elde edilen kanıt niteliğindedir, (CMK m. 206/a ve m.217/2) hukuka aykırı delil de hükme esas alınamaz.” ifadesiyle bu hususa vurgu yapmıştır.

Belirtmeliyiz ki; bu hükümde yer verilen çekinme hakkı CMK m.45 veya m.46 hükümlerinde olduğu gibi mutlak bir çekinme hakkı olmayıp, yalnızca cezai soruşturma/kovuşturmaya yol açabilecek şekildeki sorular çekinmenin konusu kapsamına girmektedir[10]. Yine tanığın bu hakkını ancak CMK m.45/1’de gösterilen yakını hakkında henüz bir ceza soruşturması veya kovuşturması başlamadığı, vereceği cevapla başlama ihtimali durumunda kullanabileceği, tanığın CMK m.45/1’de sayılan yakınları hakkında ceza soruşturması veya kovuşturması başlamış ise, o takdirde tanıklıktan çekinmenin CMK m.45 hükmüne göre yapılacağı, CMK m.48’in bu halde gündeme gelmeyeceği ifade edilmiştir[11].

Tanıklıktan çekinebilecek olan kişilerle ilişkin bir diğer dikkat edilmesi gereken husus, CMK m.210/2 hükmünde düzenlenen durumdur. CMK m.210/2’ye göre; “Tanıklıktan çekinebilecek olan kişi, duruşmada tanıklıktan çekindiğinde, önceki ifadesine ilişkin tutanak okunamaz”. Bu hüküm uyarınca; yukarıda açıkladığımız hükümler çerçevesinde tanıklıktan çekinme hakkı bulunan kimseler bu haklarını sonradan kullandıklarında, kullanmadan önceki aşamalarda verdikleri beyanların da dikkate alınması mümkün olmayacaktır. Bu sebeple; tanıklıktan çekinme hakkı bulunan bir kimse bu hakkını kovuşturma aşamasında kullandığında, kendisinin soruşturma aşamasında varsa alınan beyanı CMK m.210/2 gereği hem duruşmada okunamayacak ve hem de delil olarak kullanılamayacaktır. Bu hüküm sebebiyle belirtmemiz gerekir ki, tanıklıktan çekinme hakkı geriye dönük olarak etki doğuran bir haktır.

Yer verdiğimiz üç hüküm uyarınca; gerek kişinin tanıklıktan çekinebileceğinin ve gerekse de kendisini veya CMK m.45’de sayılan yakınlarını ceza kovuşturmasına uğratabilecek şekilde sorulara cevap vermeme hakkının bildirilmesi emredici bir usul kuralı olup, bu kurala aykırı hareket edilmesi suretiyle alınan tanık beyanı açısından CMK m.206/2-a, m.217/2, m.230/1-b ve m.289/1-i hükümleri uyarınca “hukuka aykırı delil” kavramı gündeme gelecektir.

III. Tanık Dinlenilmeden Önce Yapılması Gerekenler

Tanıkların nasıl dinlenmesi gerektiği ve tanık dinlenirken izlenilecek usulle, yapılabilecekler CMK m.52’de[12] açıklanmışken, tanıkların dinlenmesine geçilmeden önce gerçekleştirilmesi gereken hususlar devamı maddelerde[13] gösterilmiştir. “Tanığa görevinin önemini anlatma” başlıklı CMK m.53’ göre; (1) Tanığa; a) Dinlenmeden önce, gerçeği söylemesinin önemi, b) Gerçeği söylememesi halinde yalan tanıklık suçundan dolayı cezalandırılacağı, c) Doğruyu söyleyeceği hususunda yemin edeceği, d) Duruşmada mahkeme başkanı veya hâkimin açık izni olmadan mahkeme salonunu terk edemeyeceği, Anlatılır.” ve yine “Tanıklara yemin verilmesi” başlıklı CMK m.54’e göre; (1) Tanıklar, tanıklıktan önce ayrı ayrı yemin ederler. Gerektiğinde veya bir kimsenin tanık sıfatıyla dinlenilmesinin uygun olup olmadığında tereddüt varsa yemin, tanıklığından sonraya bırakılabilir. (2) Soruşturma evresinde Cumhuriyet savcıları da tanıklara yemin verirler”.

Bu hükümler uyarınca; tanığın beyanı alınmaya başlanılmadan önce hem gerçeği söylemesinin önemi, söylemediği takdirde yalan tanıklık suçundan cezalandırılacağı, yemin edeceği, mahkeme başkanı veya hakimin izni olmadan mahkeme salonunu terk edemeyeceği gibi hususların tamamının bildirilmesi ve hem de CMK m.55’de gösterilen şekilde yeminin verdirilmesi zorunlu olup, bu usul Cumhuriyet savcısının, hakimin veya mahkeme başkanının takdirine bırakılmış değildir[14].

Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; kovuşturma aşamasında tanıkları dinlemeye mahkeme yetkili iken soruşturma aşamasında tanıkları dinlemeye Cumhuriyet savcısı ve sulh ceza hakimi yetkili olup, kolluk görevlileri olaya tanıklık eden kişileri ancak yeminsiz olarak ve bilgi sahibi sıfatıyla dinleyebilirler[15]. Bu sebeple soruşturma evresinde kolluk görevlilerin, hem dinleyecekleri kişilere yemin verdirme yetkileri yoktur ve hem de kolluk görevlilerinin olaya tanık olan kişilerden bilgi sahibi sıfatıyla aldıkları beyanlar tanık beyanı niteliğinde değerlendiremezler. Kolluğun tanık dinleme yetkisinin bulunmadığını ifade etmemiz gerekir. Nitekim Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 24.06.2009 tarihli, 2009/16212 E. ve 2009/12656 K. sayılı kararında; “Ceza yargılamasında beyan delilleri arasında yer alan tanık anlatımları, kanıt araçlarından olduğundan, tanıkların çağrılması ve dinlenilmesi yöntemleri yasada ayrıntılı olarak düzenlenmiş (CYY. m. 43 ila 61) ve adaleti yanıltmaya neden olabilecek gerçeğe aykırı tanıklıkta bulunulması da suç olarak düzenlenmiştir. Belirtilen yasal hükümler uyarınca soruşturma evresinde tanık dinlemeye yetkili olan makam Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde mahkeme, naip hakim veya istinabe olunan hakimdir (Centel, Nur/Zafer, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Bası, İstanbul 2008, s. 236). Adli görevleri nedeniyle kolluk görevlilerinin olayla ilgili görgüsü olan kişileri ifade sahibi sıfatıyla dinlemeleri, onlara tanık sıfatını vermemekte ve yasadaki tanıklığa ilişkin hükümlerin uygulanmasını gerektirmemektedir. Dolayısıyla doktrinde de belirtildiği üzere (Tezcan, Durmuş/Erdem, M. Ruhan/Önok, Murat, Ceza Özel Hukuku, 6. Bası, Ankara 2008, s.880; Ünver, Yener, Adliyeye Karşı Suçlar, İstanbul 2008, s. 186) kolluğun tanık dinleme yetkisi bulunmamaktadır.” ifadelerine yer verilerek, kolluğun tanık dinleme yetkisinin bulunmadığı ortaya koyulmuştur. Bunun istisnası; sağlık çalışanlarına karşı hastane, sağlık kurumu ve kuruluşlarında işlendiği iddia olunan cebir, şiddet, tehdit ve hakaret suçları olup, bu suçlardan dolayı kolluğun istisnai olarak tanık dinleme yetkisi vardır (3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu Ek Madde 12). Ayrıca; 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu ek m.6’dan hareketle çıkarılan Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği m.4 uyarınca kolluk tarafından tanık dinlenemese de suça konu fiil ile ilgili bilgileri olanların bilgisine başvurulabileceği ifade edilmekle birlikte, bu kişilerin beyanları delil sayılmaz ve yeminleri alınmaz.

Cumhuriyet savcısının tanığa yemin verdirmesi konusunda; Cumhuriyet savcısının tanığa yemin verdirebilmesinin ilk soruşturmanın kaldırılmasının bir sonucu olarak ve doğrudan doğruyalık kuralına aykırı olmakla birlikte, tanığın ceza verilmesi tehdidi altında Cumhuriyet savcısının huzurunda da doğruyu söyleyebilmesi için kabul edilmiş olabileceği ileri sürülmüştür[16]. Kanaatimizce; soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısına tanık dinleyebilme yetkisi verildiğinden, yemin verdirme yetkisinin verilmesi ve yükümlülüğünün yüklenmesi isabetlidir.

Bu usulün izlenmesinin zorunlu olmasının yanında, uygulamada dikkat edilmesi gereken en önemli hususlardan birisi de, CMK’nın 53. md. uyarınca tanıklık görevinin önemi ve sonuçları anlatıldı şeklinde ifadenin tutanağa geçirilmesi gerektiğidir[17]. Bu ibare, hem soruşturma aşamasında tanığı Cumhuriyet savcısının dinlemesi ve hem de tanığın kovuşturma aşamasında duruşmada mahkeme huzurunda dinlenilmesi hallerinde tutanağa geçirilmelidir. İlgili ifadenin soruşturma aşamasında tanık beyanın geçirildiği tutanağa yazılması gerekirken, tanığın kovuşturma evresinde mahkeme huzurunda dinlenmesi sözkonusu olduğunda da duruşma tutanağına geçirilmesi gerekir. Bunun yanında, yemin verdirilerek dinlenilmesi gereken bir tanığın yeminsiz dinlenmesi bozma sebebidir[18]. Yeminsiz dinlenmesi gereken bir tanığın yeminsiz dinlenmesi bozma sebebi teşkil edeceği gibi, tanığa yemin verdirildiğinin de mutlaka ilgili tutanağa geçirilmesi gerekmektedir.

Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 21.05.2018 tarihli, 2018/9254 K. sayılı kararında[19]; “Tanıklar … ve …’ın dinlenmelerinden önce kimlikleri tespit edilmeden, tanıklık görevinin önemi anlatılmadan ve yemin verilmeden dinlenmeleri suretiyle 5271 sayılı CMK’nin 53, 54, 55, 58/1, 59. maddelerine muhalefet edilmesi” bozma gerekçesi yapılmıştır. Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 14.10.2021 tarihli, 2021/30794 E. ve 2021/24425 K. sayılı kararında[20]; “… kovuşturma evresinde dinlenilen ve beyanı hükme esas alınan tanık ...'in yaşının on beşten büyük olması ve adı geçenin tanıklıktan çekinme kapsamında da bulunmamasına karşın, yemin verilmeden ifadesinin alınması yasaya aykırı bulunmuştur.” ifadeleriyle, tanıklıktan çekinme hakkı bulunmayarak tanıklık yapmak zorunda olan bir kişinin, CMK m.54 ve m.55 hükümlerine aykırı olarak yemin verdirilmeden dinlenmesi bozmaya sebebiyet vermiştir. Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 04.10.2022 tarihli, 2022/23951 E. ve 2022/5411 K. sayılı kararında; CMK’nın 55. maddesine göre, (1) Tanığa verilecek yemin, tanıklıktan önce "Bildiğimi dosdoğru söyleyeceğime namusum ve vicdanım üzerine yemin ederim." ve 54 üncü maddeye göre tanıklıktan sonra verilmesi halinde "Bildiğimi dosdoğru söylediğime namusum ve vicdanım üzerine yemin ederim." biçiminde olur. (2) Yemin edilirken herkes ayağa kalkar. CMK'nın 59. maddesine göre, tanıktan tanıklık edeceği konulara ilişkin bildiklerini söylemesi istenir ve tanıklık ederken sözü kesilmez. Tanıklık edilen konuları aydınlatmak, tamamlamak ve bilgilerinin dayandığı durumları gereğince değerlendirebilmek için tanığa ayrıca soru yöneltilebilir.” ifadelerine yer verilerek, bu hususların yerine getirilmesinin zorunlu olduğu vurgulanmıştır. Yargıtay 3. Ceza Dairesi aynı kararın devamında yargılama aşamasında dinlenen tanıklarla ilgili olarak; “…soruşturma aşamasında tanık sıfatıyla alınan beyanlarını mahkeme önünde inkar etmişler, soruşturma aşamasında alınan beyanlarının incelenmesinde ise adı geçenlere CMK’nın 55. maddesinde belirtilen şekilde yemin ettirilmediği anlaşılmıştır.” şeklindeki açıklamalarıyla, CMK m.55 uyarınca gereği gibi yemini yaptırılmadan alınan tanık beyanının hukuka aykırı delil teşkil edeceğini ve hükme esas alınamayacağını belirtmiştir.

Burada değinilmesi gereken bir diğer husus ise, CMK m.57’de yer almaktadır. “Tanığın tekrar dinlenmesi” başlıklı CMK m.57’ye göre; “Yemin ile dinlenen tanığın aynı soruşturma veya kovuşturma evresinde tekrar dinlenmesi gerektiğinde, yeniden yemin verilmeyip önceki yemini hatırlatılmakla yetinilebilir”. Bu hükme göre; yeminle dinlenilmesi gereken tanığa bir kere yemin verdirilmesi yeterli olup, bir kere yemin verdirilen tanığın aynı soruşturma veya kovuşturma kapsamında tekrar dinlenilmesi gerektiğinde, önceki yemininin hatırlatılması yeterli olacak, yeniden yemin verdirilmesine gerek olmayacaktır. Dolayısıyla; bir kere yemini yaptırılan tanığın, aynı soruşturma veya kovuşturma kapsamında tekrar dinlenmesi gündeme geldiğinde, yemin verdirilmediği gerekçesiyle hukuka aykırılık iddiasında bulunulamayacağı gibi, bu şekilde alınan bir tanık beyanı hukuka aykırı delil niteliğinde olmaz ve hükme esas alınabilir. Böyle bir durumda tekrar yemin verdirilmesine gerek olmamasının yanında, CMK m.57’de geçen hatırlatma kavramı önem teşkil etmektedir. Tekrar yemin verdirilmesi zorunlu olmasa da, tanığa önceki yeminin hatırlatılmaması Yasaya aykırılık oluşturmakta, Yargıtay da yemin ettirilen olan ve kimliği saptanan tanığın duruşma salonundan çıkarıldıktan sonra tekrar huzura alınması halinde, yeminin hatırlatılmamasını bozma sebebi saymaktadır[21]. Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 17.09.2014 tarihli, 2014/2228 E. ve 2014/3919 K. sayılı kararına göre; “Yeterince Türkçe bilmeyen sanık K. için tercüman bilirkişi olarak atanan M. T.'a 09.08.2011 tarihli celsede yemin verdirildikten sonra, bir kısım tanıkların ve mağdurun dinlendiği oturumlarda tercüman bulundurulmaması, 26.02.2013 tarihli son oturumda ise eski yemini hatırlatılmayan veya yeniden yemin verdirilmeyen tercüman vasıtasıyla sanığın esas hakkında savunmasının alınması ve son sözünün sorulması suretiyle 5271 sayılı CMK.nun 62. maddesi yollamasıyla aynı yasanın 57 ve 202. maddelerine aykırı davranılması,” hususları bozmaya konu edilmiştir. Yine Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 17.11.2011 tarihli, 2010/334 E. ve 2011/17532 K. sayılı kararında; “Hükme dayanak oluşturan zirai bilirkişinin 04.12.2007 tarihli ek raporu ile fenni bilirkişinin 16.10.2007 tarihli ek raporu düzenlenmeden önce eski yeminleri hatırlatılmayarak veya yeniden yemin verilmeyerek C.M.K.nun 64-(6), 62(1) ve 57. maddelerine aykırılık oluşturulması,” bozma gerekçesi yapılmıştır.

Bu halde tanığa yeniden verdirilmesinin mümkün olduğunu, fakat zorunlu olmadığını, yani Cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme başkanının CMK m.57’deki durum sözkonusu olduğunda dilerse yine de tanığa yeniden yemin verdirebileceğini, böyle bir durumun hukuka aykırılık teşkil etmeyeceğini ifade etmek gerekir[22]. Dikkat edilmesi gerekir ki; CMK m.52’de bahsedilen husus yalnızca aynı soruşturma veya aynı kovuşturma kapsamıyla sınırlı olup, soruşturma evresinde dinlenen bir tanığın kovuşturma evresinde yeniden dinlenmesi gündeme geliyorsa eski yemini tekrarlamak yeterli olmayacak, yeniden yemin verdirilmesi gerekecektir[23]. Burada geçen hatırlatma; yazının başlangıcında bildirim niteliği taşıyan hatırlatmadan elbette farklıdır ki, zaten biz bildirim ile hatırlatmayı farklı kullandık.

Yukarıda yer verdiğimiz ifadeler ve Yargıtay içtihadından açıkça anlaşıldığı üzere; beyanı alınacak tanığın beyanı alınmadan evvel kendisine CMK m.54 ve m.55’de gösterilen usullere uyularak yemin verdirilmesinin zorunlu olduğu, bu hususların Cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme başkanının takdirine bırakılmadığını, gerek yemin verdirilmesinin ve gerekse de CMK m.53 uyarınca söylenmesi gerekenlerin tanığa söylenmesinin yanında tüm bu bunların soruşturma evresinde tanık beyanının yer aldığı tutanağa, kovuşturma evresinde tanık beyanına başvurulduğu takdirde ise duruşma tutanağına geçirilmesi gerektiği, aynı soruşturma veya kovuşturma kapsamında tekrar ifadesi alınan tanığa yeniden yemin verdirilmesi gerekli olmasa da eski yeminin hatırlatılmasının zorunlu olduğu, aksi her durumun hukuka aykırılık teşkil edeceği, böylelikle bu emredici usul kuralları yerine getirilmeden alınacak her bir tanık beyanının Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a, m.271/2, m.230/1-b ve m.289/1-i uyarınca hukuka aykırı delil niteliğinde olarak hükme esas alınamayacağı görülmektedir.

Ayrıca; kanaatimizce CMK m.48’de tanınan haklar tüm tanıklar için geçerli olup, yeminle dinlenen ve engel hali bulunmayan herhangi bir tanığın da bu hakkı bulunmaktadır. Tüm tanıklara bu hak hatırlatılmakla birlikte; uygulamada CMK m.48 gündeme geldiğinde ve tanık çekinme hakkını kullanmadığında tanığa yemin verdirilmediği görülmektedir ki, bu hususa katılmadığımızı, çünkü bu durumda şahsın yeminsiz dinlenen tanık durumuna düştüğünü ve delilin gücünün azaldığını ifade etmek isteriz.

IV. Yemin Verdirilmeden Dinlenilmesi Gereken Tanıklar

Yukarıdaki kısımda detaylı olarak izah ettiğimiz üzere, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Tanıklara yemin verilmesi” başlıklı 54. maddesinde bulunan;“(1) Tanıklar, tanıklıktan önce ayrı ayrı yemin ederler. Gerektiğinde veya bir kimsenin tanık sıfatıyla dinlenilmesinin uygun olup olmadığında tereddüt varsa yemin, tanıklığından sonraya bırakılabilir. (2) Soruşturma evresinde Cumhuriyet savcıları da tanıklara yemin verirler”. hükmü gereğince, beyanları alınmadan önce tanıklara yemin verdirilmesi zorunludur. Görüleceği üzere hükümde; her bir tanığın tanıklık yapmadan önce yemin etmesi gerektiği, kişinin tanık olarak dinlenilmesinin uygun olup olmadığı veya gerekip gerekmediğinde tereddüt olduğu durumda yemin usulünün beyan alınmasından sonraya bırakılabileceği, hatta hükmün 2. fıkrasında soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının da dinlediği tanıklara yemin verdirmesi gerektiği açık şekilde düzenlenmiştir. Yeminin biçimi ve nasıl verdirilmesi gerektiği de devam maddesi olan CMK m.55’de açıklanmıştır. Bu hüküm gereği kural olarak tanıkların yemin verdirilerek dinlenmesi gerekli olsa da, CMK m.50’de[24], 3 bent halinde yemin verdirilmeden dinlenmesi gereken tanıklar gösterilmiştir. Yine “Mağdur ile şikayetçinin dinlenmesi” başlıklı CMK m.236/1’ yer alan; “Mağdurun tanık olarak dinlenmesi halinde, yemin hariç, tanıklığa ilişkin hükümler uygulanır.” hükmü de gözönünde bulundurulmalı, bu hüküm uyarınca ceza yargılamasında mağdurun tanık olarak dinlenmesi gündeme geldiğinde, mağdur yemin verdirilmeden dinlenilmelidir. Aksi takdirde mağdurun tanık olarak alınan beyanı hukuka aykırı delil niteliğinde olacak ve hükme esas alınmaması gerekecektir.

Bir önceki başlıkta açıkladığımız üzere; CMK m.51[25] gereğince tanıklıktan çekinebilecek bir kimsenin çekinmemesi durumunda tanıklık yapmak istemesine rağmen, ayrıca yeminden çekinmesi hakkı olduğundan, bu talepte bulunduğu takdirde kendisine yemin verdirilmemesi gerekir ki, aksi durum alınan beyan açısından yine hukuka aykırı delil kavramını gündeme getirecektir. CMK m.51’in son cümlesinde, bu kişilere tanıklık yapsalar bile yeminden çekinebilme haklarının bulunduğunun yetkili makam tarafından hatırlatılması gerektiği düzenlenmiştir.

Tanığın yeminli veya yeminsiz olarak, yani hangi usulle dinlenildiğinin duruşma tutanağında belirtilmesi gerekmektedir[26].

Yargıtay, yeminsiz olarak dinlenmesi gereken ve CMK m.54 ile m.236/1 hükümlerinde sayılan kişilerin de yemin verdirilerek dinlenmesini bozma gerekçesi yapmaktadır. Yemin verdirilmesi gereken tanıkların yeminsiz dinlenmesi hukuka aykırılık oluşturduğu gibi, Yargıtay içtihadından anlaşıldığı üzere, yemin verdirilmemesi gereken kişilerden olan tanıkların da yemin verdirilerek dinlenmesinin hukuka aykırı kabul edildiği anlaşılmaktadır. Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 08.04.2019 tarihli, 2019/1123 E. ve 2019/6335 K. sayılı kararında; “Sanığın çocuğu olduğu anlaşılan olayın tek görgü tanığı olan …’ın duruşmada tanık sıfatıyla dinlenmesinden önce tanıklıktan çekinme hakkının hatırlatılmaması ve ifadesinin alındığı 09/03/2012 tarihinde on beş yaşından küçük olması nedeniyle 5271 sayılı CMK’nın 50/1-a maddesi gereğince yeminsiz dinlenmesi gerekirken yemin verdirilerek dinlenmesi suretiyle 5271 sayılı CMK’nın 45 ve devamı maddelerine aykırı davranılması,” hukuka aykırı görülerek, bozmaya konu edilmiştir. Aynı şekilde Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 26.03.2019 tarihli, 2017/2913 E. ve 2019/5872 K. sayılı kararında da; “Suça iştirak eden ...’nın 5271 sayılı CMK'nin 50/1-c maddesine aykırı olarak yeminli dinlenmesi,” bozmaya sebebiyet vermiştir.

Her ne kadar Yargıtay’ın yukarıda yer verdiğimiz gibi yeminsiz olarak dinlenmesi gereken tanıkların yemin verdirilerek dinlenmesini bozma sebebi yaptığı kararları bulunsa da, Yargıtay’ın bu hususu dosya kapsamı bakımından esasa ilişkin etkili görmediği durumlarda bozma gerekçesi yapmadığı da görülmektedir. Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 28.02.2018 tarihli, 2016/6153 E. ve 2018/2272 K. sayılı kararında; “Tanıklar ..., ... ve ... yaşları nedeniyle 5271 sayılı CMK'nın 50/1-a maddesi gereğince yeminsiz dinlenmeleri gerekirken yemin verdirilerek dinlenmeleri, dosya içeriği itibariyle sonuca etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.” ifadeleriyle, yeminsiz olarak dinlenmesi gereken kişilerin yeminsiz olarak dinlenmesinin sonuca etkili bir durum oluşturmadığı takdirde hukuka aykırılık oluştursa bile bozma gerekçesi yapılmayacağını ortaya koymuştur.

Bu sebeple; Yargıtay’ın yeminsiz olarak/yemini alınmaksızın dinlenmesi gereken tanıkların yeminli olarak dinlendiği her durumu bozma gerekçesi yapmadığı, böyle bir durumun ancak sonuca etkili olabileceği takdirde bozmaya konu edildiği anlaşılmaktadır. Yeminli olarak dinlenmesi gereken bir tanığın yeminsiz olarak dinlenmesi halinde ise böyle bir ayırıma gidilmemeli, yemin verdirilerek dinlenmesi gereken bir tanığın yeminsiz dinlendiği her durum hem hukuka açıkça aykırı kabul edilmeli ve hem de bozma nedeni teşkil etmelidir.

V. Sonuç

Yukarıda ayrıntılı olarak açıkladığımız üzere; tanığın dinlenmesinde izlenecek usul ile dinlenmesi öncesinde yapılması gerekli hususların düzenlediği hükümler, tanığı dinleme yetkisine sahip olan makamların takdir yetkisine bırakılmamış, emredici usul kuralları olarak düzenlenmiştir.

Hal böyle iken; tanığa dinlenmeden önce yemin verdirilmesi, görevinin öneminin hatırlatılması, tanıklıktan çekinme hakkı varsa bu hakkının bildirilmesi, kendisini veya CMK m.45’de sayılan yakınlarını sorulan sorulara cevap vermesi halinde ceza soruşturması/kovuşturmasına uğratabilme ihtimali olduğundan bahisle CMK m.48 uyarınca gerekli olan hatırlatmanın yapılması gibi hususlar ile bu usul yükümlülüklerinin yerine getirildiğinin ilgili tutanağa geçirilmesi ceza yargılaması bakımından zorunluluk arz etmektedir.

Tüm bu nedenlerle; ceza yargılamasında dinlenen her bir tanık açısından istisnai durumlar hariç olmak üzere dinlenmeden önce usule uygun yemin yaptırılmasının, tanıklık görevinin öneminin hatırlatılmasının, varsa tanıklıktan çekinme hakkının bildirilmesinin, kendisini veya yakınlarını ceza soruşturmasına/kovuşturmasına uğratabilme ihtimali bulunduğu takdirde verilen sorulara cevap vermeme hakkının olduğunun bildirilmesi ve tüm bu durumların tutanağa geçirilmesi 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun yazımızda detaylı olarak açıkladığımız hükümleri gereğince zorunlu olup, aksi her uygulama hem açıkça usule ve hukuka aykırılık doğuracak ve hem de bu usuller uygulanmadan alınan her bir tanık beyanı Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a, m.217/2, m.230/1-b, m.289/1-i uyarınca hukuka aykırı delil niteliğinde olacak ve bozma sebebi teşkil edecektir.