Çağdaş ve özgürlükçü hukuk devletlerinde, temel hak ve hürriyetlerin güvence altına alınabilmesi için öncelikle adaletin tesisine yönelik olarak toplum güvenliği ve kamu düzeni sağlanmalıdır[1]. Ceza muhakemesindeki arama, suç ve suçla mücadele kapsamında hem önleyici hem de fail veya failleri yakalama ile suç delillerini tespit ederek ele geçirme amacıyla yapılmakta olup bir koruma tedbiri niteliğine sahiptir.
Arama kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale niteliği taşımaktadır. Bu nedenle arama koruma tedbirleri uygulamaya konulurken hukuka uygun şekilde bir karar alınarak hukuka uygun bir şekilde uygulanmalıdır. Bu tedbire suçlulukla mücadele ve toplum güvenliğini sağlamak amacıyla başvurulmaktadır. Kişilerin temel hak ve özgürlükleri ile toplum güvenliği arasındaki dengenin uygulama açısından iyi kurulması şarttır. Aksi takdirde toplumun adalete olan inancının sarsılması ve uygulayıcılar açısından tazminat sorumluluğunun gündeme gelmesi kaçınılmaz olacaktır[2].
Arama teknik olarak gözle görülemeyen, kulakla işitilemeyen, koklamayla algılanamayan bir nesnenin veya gizlenmiş olan kişinin, aracın, evin veya işyerinin ceza hukuku anlamında araştırılmasıdır[3].
Şüphelinin üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerlere ilişkin arama tedbiri uygulanabilmesi için yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunması gerekir[4].
Arama koruma tedbiri farklı korunan hukuki değerleri ihlal etmekte olup şüpheli ve ailesi açısından telafisi imkânsız zararlar oluşturmaktadır. Konutta yapılan aramada ise şüpheli ya da sanığın hem konut dokunulmazlığı hem de özel hayatın gizliliği hakkı sınırlandırılmaktadır[5]. Anayasa gereğince devlet vatandaşların maddi ve manevi varlığını korumak ve geliştirmek zorundadır. Korunan hukuki değerler arasında üstün değerin seçilmesi ve uygulamanın bu yönde geliştirilmesi esastır. Hayatın olağan akışına aykırı ihbarlar üzerinden veya objektif şüphe oluşturacak deliller olmaksızın arama kararları verilmemelidir. Arama kararı talep eden Cumhuriyet savcısı ve arama kararını vermeye yetkili sulh ceza hakimlerinin insan hak ve özgürlükleri konusunda uzmanlaşmaları şarttır. Arama kararı üzerine yapılacak aramanın usule uygun yapılması ile arama kararı sonucunda failin yakalanmaması veya suç delili elde edilmemesi hallerinde talep olmaksızın devletin kendiliğinden tazminata hükmetmesine yönelik yasal düzenlemelerin alınması hayati önem arz etmektedir. Aramanın gece yapılmasına yönelik sıkı şekil şartları getirilmeli ve adalet sistemine olan güvenin artırılması gerekir. Asıl olan bireylerin hukuki güvencelere sahip olduklarının her aşamada bireylere hissettirilmesidir.
Arama tedbiri uygulandığında tedbire muhatap olan kişinin suçluluğu ya da suçsuzluğu kanıtlanmış değildir. Arama tedbiri geçici olarak ve araç niteliğinde uygulanmaktadır. Tedbirin uygulanması ile meydana gelebilecek olumsuzlukların önlenmesi amacıyla görünüşte haklılık durumu öngörülmektedir. Görünüşte haklılık arama tedbiri uygulandığı anda haklı bir uygulama olarak görülmesini ifade etmektedir[6]. Görünüşte haklılık suç tipine göre değişen kriterler üzerinden objektif olarak belirlenmelidir. Soyut bir iddia görünüşte haklılık için yeterli bir veri olmayıp iddianın doğruluk derecesinin hayatın olağan akışı çerçevesinde değerlendirilmesi şart olmalıdır. Aksi durum hukuk güvenliği açısından büyük sakıncalar içermektedir.
Arama tedbirine başvurulmasının korunmak istenilen amaç açısından gerçekleşmesinin muhtemel görülmesi gerekir. CMK’da görünüşte haklılığın koruma tedbirlerinin her birinin sebep ve şartlarını öngörmek şeklinde belirlenebileceği düzenlenmektedir. Bu haklılığın belirlenmesi hususunda ise uygulamada özellikle suç şüphesine bakılmaktadır. Makul şüphe ya da kuvvetli şüphe, görünüşte haklılığın varlığı konusunda uygulayıcılar tarafından incelenmektedir. Şüphenin yanı sıra arama koruma tedbirlerinin uygulanma şartları ya da sebepleri de somut olaya göre değerlendirilmektedir[7]. Ayrıca arama tedbirinin zorunluluk içerip içermediği ile hangi zaman diliminde yapılması gerektiği insan hak ve özgürlükleri kapsamında empati yapılmak suretiyle ölçülülük ilkesi üzerinden belirlenmelidir. Ön ödeme kapsamında olan hakaret suçu ile ilgili olarak evde, bilgisayarda veya cep telefonunda arama kararı verilmesi ölçülülük ilkesine aykırı olduğu gibi insani de değildir.
Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir. Şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla, diğer bir kişinin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir. Bu hâllerde aramanın yapılması, aranılan kişinin veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Bu sınırlama, şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler hakkında geçerli değildir.
Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda, birinci fıkra hükmü uygulanmaz.
Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir. Arama karar veya emrinde; a) Aramanın nedenini oluşturan fiil, b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilir. Arama tutanağına işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır. Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur. Askerî mahallerde yapılacak arama, Cumhuriyet savcısının nezaretinde askerî makamların katılımıyla adlî kolluk görevlileri tarafından yerine getirilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle de askerî makamların katılımıyla adlî kolluk görevlileri tarafından arama yapılabilir.
Ceza muhakemesindeki arama koruma tedbiri ceza muhakemesinde başvurulan diğer koruma tedbirlerinden işlevsel olarak farklılık arz etmektedir. Ceza muhakemesinde aramanın temel amaçları yakalama ve delil elde etme olmak üzere ikili bir karakter taşımaktadır[8].
Aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir; kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur. CMK’nın 117 nci maddenin birinci fıkrasında gösterilen hâllerde zilyet ve bulunmazsa yerine çağrılacak kişiye, aramaya başlamadan önce aramanın amacı hakkında bilgi verilir. Kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına engel olunamaz.
Aramanın sonunda hakkında arama işlemi uygulanan kimseye istemi üzerine aramanın 116 ve 117 nci maddelere göre yapıldığını ve 116 ncı maddede gösterilen durumda soruşturma veya kovuşturma konusu fiilin niteliğini belirten bir belge ve istemi üzerine el konulan veya koruma altına alınan eşyanın listesini içeren bir defter ve eğer şüpheyi haklı kılan bir şey elde edilmemiş ise bunu belirten bir belge verilir. Belgelerde, hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin, el konulan eşyanın mülkiyetine ilişkin görüş ve iddialarına da yer verilir. Koruma altına alınan veya el konulan eşyanın tam bir defteri yapılır ve bu eşya resmî mühürle mühürlenir veya bir işaret konulur.
Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, “başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması ve somut delillere dayalı kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” şartıyla ve hâkim ya da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla yapılmalı, Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar saat içinde hâkim onayına sunulmalıdır[9].
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 116. ve 119. maddelerinde arama kararının hangi hallerde ve ne şekilde alınacağı kanun koyucu tarafından açıkça düzenlenmiş olup, mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca bulunan hal nedeniyle Cumhuriyet savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen bilgisayar ve kupon yazıcısının yasak delil niteliğinde olduğu, bilgisayar üzerinde yapılan incelemede atılı suçun işlendiğine dair deliller ele geçirilmesinin sonucu değiştirmeyeceği, sanığın atılı suçu işlediğini gösterir her türlü şüpheden uzak kesin delil ve sanığın ikrarının da bulunmadığı nazara alındığında, Anayasanın 38/2, 5271 sayılı Kanun'un 206/2-a, 217/2 ve 230/1 maddelerine göre, hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı gözetilmeden, sanığın beraatı yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur[10].
Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 116. ve 119. maddelerinde arama kararının hangi hallerde ve ne şekilde alınacağı kanun koyucu tarafından açıkça düzenlenmiş olup, mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca bulunan hal nedeniyle Cumhuriyet savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen bilgisayar ve kupon yazıcısının yasak delil niteliğinde olduğu, bilgisayar üzerinde yapılan incelemede atılı suçun işlendiğine dair deliller ele geçirilmesinin sonucu değiştirmeyeceği, bu suretle elde ettiği deliller de hukuka aykırı olduğundan hükme esas alınamayacağı, başkaca da sanıkların atılı suçu işlediğini gösterir her türlü şüpheden uzak kesin delil ve sanıkların ikrarının da bulunmadığı nazara alındığında, Anayasanın 38/2, 5271 sayılı Kanun'un 206/2-a, 217/2 ve 230/1. maddelerine göre, hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı gözetilerek, sanıkların beraatları yerine yazılı şekilde mahkûmiyetlerine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur[11].
Arama kararı kural olarak Cumhuriyet savcısının talebi ile sulh ceza hâkimi tarafından dosya üzerinden yapılan inceleme ile verilmektedir. Bu kapsamda soruşturma aşamasında verilen arama kararına CMK’nın 267. maddesine göre itiraz edilmesi mümkündür. Yapılan itiraz CMK’nın 269. maddesine göre kural olarak arama kararının uygulanmasını durdurmamaktadır. Kovuşturma aşamasında ise mahkeme tarafından verilen arama kararına itiraz edilmesi mümkün değildir. Bu şekilde verilen arama kararları son kararla birlikte istinaf veya temyiz edilebilmektedir[12]. Arama kararı kolluk tarafından yapılan araştırma sonucu oluşan dosya üzerinden verildiğinden maalesef bazen hukuki olmayan arama kararları da verilmekte olup bu durum bireylerde adalete olan güveni azaltmaktadır. Hak arama bilincinin oluşması ve gelişmesi açısından haksız arama kararlarına karşı yasal yolların tüketilmesi adalet sisteminin işleyişini geliştirecektir.
Arama kararına itiraz hakkı, hak arama özgürlüğü kapsamında olup adalete erişim hakkı olarak uygulanabilir bir şekilde yasal düzenlemeler yapılarak revize edilmelidir. Arama kararının ve arama kararının uygulanmasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin mahkemeye itiraz hakkı, bir haksızlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve haksızlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmeyi içermektedir.
-----------
[1] Onan, Ozan, Ceza Muhakemesi Hukukunda Arama, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitü Kamu Hukuku Anabilim Dalı Kamu Hukuku Programı Yüksek Lisans Tezi, İzmir 2009, s. 1.
[2] Seyyidoğlu , Muhammed Sıddık, Ceza Muhakemesi Hukukunda Arama Ve El koyma, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı Kamu Hukuku Yüksek Lisans Programı, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2021, s. vi.
[3] Yenisey Feridun, İnsan Hakları Açısından Arama, Elkoyma, Yakalama ve İfade Alma, Ankara, AÜ. SBF., 1995, (Yakalama), s. 6.
[4] Güngör, Ali/Apaydın, Cengiz/Akyamaç, Murat/ Serdar, Beyazıt/Tülü, Hacı Mehmet/Çavuş, Adnan/Yaşar, Alim/Şen, Zekeriye/Bilgi, Levent/Aydın, Filiz Gökduman/Kara, Eyüp/Altun, Yunus Emre/Aslan, Ahmet/Karcıoğlu, Tuncay/Okudan, Furkan, Cumhuriyet Savcıları İçin Soruşturma Rehberi, 2. Baskı, İstanbul, 2020, s. 134.
[5] Öztürk, Bahri/Kazancı, Behiye Eker/ Güleç, Sesim Soyer, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri., Ankara, 2019, s. 30.
[6] Ünver,Yener/ Hakeri, Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2016, s. 319.
[7] Çolak, Haluk/ Taşkın, Mustafa, Açıklamalı-Karşılaştırmalı-Uygulamalı Ceza Muhakemesi Kanunu, Ankara, 2005. s. 20-21.
[8] Özbek, Veli Özer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2006, s. 301
[9]Güngör ve diğerleri s. 134.
[10] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 15.04.2024 tarihli, 2021 /5681 esas ve 2024/3942 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).
[11] Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 16.12. 2024 tarihli, 2024/1745 esas ve 2024/11696 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).
[12] Seyyidoğlu, s. 37.