Ceza infazı ile ilgili yasaların kişi hak ve hürriyetleri, özellikle kişi hürriyeti ve güvenliği aleyhine geriye yürümemesi gerekir. Elbette infaz kuralları, yürürlüğe girdikleri anda uygulanmalıdır. Bunun adına “infaz kurallarının derhal uygulanması” ilkesi denir. İnfaz kurallarında “kül” uygulamada kabul edilmiştir, ancak tüm bunlar infaz kurallarının lehe uygulanmayacağı anlamına gelmez ki, Türk Ceza Kanunu m.7/3’de düzenlenen “derhal uygulanma” ilkesinin istisnalarını, koşullu salıverilme, tekerrür ve hapis cezalarının ertelenmesi olarak görmekteyiz. Bu müesseselerin tatbikinde, hükümlü lehine olan düzenlemeler dikkate alınacaktır.
Yargılama, yani usul kurallarına geldiğimizde; bu kuralların derhal yürürlüğe girme esasından hareketle yürürlüğe girer girmez tatbike konu meselenin eskiliğine ve yeniliğine bakılmaksızın derhal uygulanacağını, yani yeni usul kuralının geçmişi kapsayacak şekilde tatbik edildiğini görmekteyiz. Belki maddi hukuka ve gerçeğe ulaşma amacına daha iyi hizmet edeceğinden hareketle, usul kuralları derhal yürürlüğe girmesi veya lehe olanlarının geçmişe etki etmemesi, yani yeni kuralın geçmiş işlem ve tasarruflara tesiri olmasa da, soruşturma veya kovuşturmaya konu meselenin eskiliğine ve yeniliğine bakılmaksızın derhal uygulanması gerektiği söylenebilir. Bir görüşe göre, şüpheli ve sanık aleyhine olan yeni kurallar değil, lehine olanlar geçmişe etki etmelidir. Bir diğer görüşe göre; yeni usul kuralının geçmişte yapılan yargılama tasarruflarına lehte veya aleyhte etkilememesi gerektiği, çünkü eski tarihte geçerli olan usul kurallarına göre yapılan işlem ve tasarrufların o an geçerli olan kurallara dayanması ve bu kuralların ileride değişebileceğini kolluk ve adli makamların bilmesinin mümkün olamaması, bu konuda öngörülebilirliğin de olamayacağı, kimseye de ileride yürürlüğe girme ihtimali olan kuralı bilme yükünün yüklenemeyeceği savunulmalıdır.
Kıyas veya genişletici yorum yoluyla, hakkında düzenleme olmayan bir Ceza Hukuku veya Ceza İnfaz Hukuku konusunda kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı başta olmak üzere, kişi hak ve hürriyetlerinin aleyhine uygulama geliştirilemez. Bu esas, elbette Ceza Muhakemesi Kanunu için de geçerlidir. Ancak “Taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma” başlıklı CMK m.128’e 24.11.2016 tarihinde 6758 sayılı Kanunun 13. maddesi ile eklenen 10. fıkraya göre, elkoyulan taşınmaz hak ve alacakların idaresi gerektiğinde, bu malvarlığı değerlerinin yönetimi amacıyla “Şirket yönetimi için kayyım tayini” başlıklı CMK m.133 hükümleri kıyasen uygulanır. Kıyas, yani hakkında hüküm olmayan bir konuda hakkında hüküm olan benzer kuraldan yararlanılması, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda kabul edilmiştir. Esasında kıyas, kişi hak ve hürriyetlerine tedbir veya cezai mahiyette sınırlamaların getirildiği Kamu Hukuku ile ilgili durumlarda uygulama alanı bulamamalıdır. Çünkü “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e göre, kişi hak ve hürriyetleri ile ilgili sınırlamaların önceden yasal zeminde öngörülebilir ve bilinebilir olması şarttır. Bizce; kişi leh veya aleyhine olup olmadığına bakılmaksızın özellikle usul kurallarının derhal yürürlüğe gireceği, hüküm olmayan hallerde de şüpheli veya sanıkların aleyhine kıyas yapılamayacağı, belki kişi hak ve hürriyetlerinin korunması konusunda lehe kıyas ve uygulama yapılabileceği kabul edilmelidir.
Usul kurallarında yoruma; deyim yerinde ise eğip bükmeye, bu yolla farklı ve istikrardan uzak uygulamalar çıkarmaya, kanun koyucunun öngörmediği sonuçlara ulaşmaya izin verilmemelidir. Usul kuralları net, yani tartışmaya yer vermeyecek şekilde açık, hukuki öngörülebilirliğe ve bilinirliğe sahip olmalı, kişinin lehine veya aleyhine uygulama tartışmasına yol açmayacak şekilde düzenlenmeli, görev ve yetki, koruma tedbirleri, soruşturma ve kovuşturma aşamaları, delillerin toplanıp değerlendirilmesi, kanun yolları, şüphelinin, sanığın, müştekinin ve müdahilin hakları açıkça tanımlanmalı, tüm bu konularda uygulamacılar arasında farklılığa yol açabilecek, muğlak, anlaşılmaz ve eksik yasal düzenlemelere yer verilmemeli, kısaca usul kuralları tartışmadan uzak olacak şekilde yargı mensupları tarafından tatbik edilmeli, bu şekilde de cumhuriyet başsavcılıkları ve mahkemelere gidenler, kendilerini keyfiliğe ve farklı uygulamalara karşı güvende hissedebilmelidir. Bu şekilde uygulamacılar da, herhangi bir muğlaklık ve karışıklık yaşamadan usul kurallarını istikrarlı şekilde tatbik edebilirler. Usul kurallarının net ve tartışmasız düzenlenmesinin, kişi lehine veya aleyhine uygulama yapılmasında tereddüde sebebiyet vermeyecek şekilde tanımlanmasını zorunlu görmekteyiz. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun sürekli değişikliğe uğradığı ve 21 Temmuz 2016 tarihinden itibaren çıkarılan olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin bazılarında yer bulan ceza yargılaması kurallarından bazılarının netlik içermemesi sebebiyle, kişi lehine veya aleyhine farklı uygulamaların tatbikine yol açabildiği, bu durumun da ceza yargılaması kurallarında olması gereken netliğe ve uygulama birliğine zarar verdiği şüphesizdir.
Örneğin; CMK m.98/1, 102, 135/8,a,9, m.163, m.196, m.206/2-a, m.219/1, m.230, m.238 ve 668 sayılı KHK m.3/1-l’nin uygulamada farklı şekilde ele alınıp tatbik edildikleri, bunun sebeplerinin de kimi zaman kuralların muğlaklığı ve kimi zaman da uygulamanın keyfiliğine dayandığı görülebilmektedir. Oysa kişi hak ve hürriyetlerine sınırlama getirilmesi ile ilgili tedbirleri öngören yargılama kurallarının net olup, disiplinli bir uygulama yeteneğine sahip kılınmaları şarttır.
CMK m.98/1’in 2. cümlesinde yer alan, cumhuriyet savcısının reddedilen tutuklama talebine karşı itirazı üzerine çıkarılan yakalama kararını gıyabi tevkif, yani yoklukta tutukluluk şeklinde uygulandığı, yine aynı fıkranın ilk cümlesinde yer alan soruşturma aşamasında yakalamaya, ön şartlar gerçekleştirilmeksizin başvurulduğu, mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nda gıyabi tevkif, yani yoklukta tutuklamanın var olduğu, ancak bu usulün yeni 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda terk edildiği, yani sorgu yapılmadan tutuklama yasağı getirildiği, bu düzenlemeye göre kişinin sorgusu yapılmaksızın tutuklanamayacağının kabul edildiği, ancak uygulamada CMK m.98/1’in ikinci cümlesinin hatalı olarak “yoklukta tutuklama” şeklinde tatbik edildiği, cumhuriyet savcısının tutuklama talebi reddedildiğinde, bu karara itiraz üzerine bu defa red kararını veren hakim ve itiraz merciinin yakalama kararını çıkardığı, bu karar sonrasında şüphelinin tekrar sorgusunun yapılmayıp, kararın “gıyabi tevkif” gibi uygulandığı, bu usulün kanuna aykırı ve hatalı olduğu, CMK m.98/1’in ikinci cümlesinin yoklukta tutukluluğa izin vermediği, sorgunun bir hak olduğu, hakkında bir tutuklama veya mahkumiyet talep edilen kimsenin, sorgusu yapılmadan tutuklama veya adli kontrole tabi tutulamayacağı ve hakkında mahkumiyet kararı verilemeyeceği, bu hususta uygulama birliğinin sağlanması gerektiği, konu ile ilgili usul kuralı açık ve net olduğu halde, uygulayıcıların keyfi hareket ettiği,
CMK m.102’de öngörülen tutukluluğun azami sürelerinde, sanık sıfatının ve kovuşturma aşamasının devam ettiği temyizde geçen tutukluluğun süreden sayılmadığı ve tutukluluktan mahsup edilmediği,
CMK m.123/1’de öngörüldüğü şekilde ilgilinin rızası ile eşyanın muhafaza altına alınabilmesi mümkün kılınmasa idi, ilgilinin rızası adlı hukuka uygunluk sebebine yer veren TCK m.26/2 gerekçe gösterilerek yine de muhafazanın yapılabileceği söylenemezdi, çünkü kolluğun silahlı güç olduğu, kamu kudretini kullanabildiği, zor kullanma yetkisinin de olduğu dikkate alındığında, muhafaza konusunda rıza göstermesi gereken kişinin özgür iradesinin varlığının karine olarak kabulü mümkün olmayacaktır. Bu sebeple, CMK m.123/1 gibi bir düzenleme ile elkoymanın öncesinde muhafazanın rıza ile de olabileceğine dair bir hükme yer verilmesi, konu ile ilgili ortaya çıkabilecek tartışmalar ve hukuka aykırı delilin elde edildiği iddialarının cevaplanması mümkün olabilecektir. Ancak CMK m.123/1’in muhafaza ve ilgilinin rızası hakkında net hükümler öngörmediği, muhafaza ve rıza koşullarına yer vermediği, hükmün muğlak bırakıldığı,
CMK m.135/8,a,9’da;iletişimin denetlenmesinin kapsamına alınan suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunun muğlak bırakıldığı, hükmün yanında parantez içinde bulunan madde numarasından örgütün sadece silahlı olanlarının telefon dinleme kapsamına alındığı, eski düzenlemeden farklı olarak bu defa örgüt suçu ile ilgili olan herkesin dinlenebileceği, fakat örgütün faaliyeti kapsamında işlenen suçlardan dolayı bu hüküm kapsamında dinleme yapılamayacağı, bunun için faaliyet suçunun da katalogda yer alıp bu suçla ilgili ayrı dinleme kararının alınmasının gerektiği, suç kataloğunda yer almayan bir suçtan dolayı silahlı suç örgütü kapsamında dinleme yapılamayacağı,
CMK m.163’de; soruşturmanın cumhuriyet savcısı yerine sulh ceza hakimi tarafından yapılmasının mümkün kılındığı, ancak savcı yerine hareket eden sulh ceza hakiminin, hem koruma tedbiri talep eden ve hem de karar veren olarak hareket edip edemeyeceğinin muğlak, dolayısıyla tartışmaya açık bırakıldığı,
CMK m.181’de; tanık veya bilirkişilerin dinlenmesi için belirlenen gün, cumhuriyet savcısına, suçtan zarar görene, vekiline, sanığa ve müdafiine bildirildiği, düzenlenen tutanağın örneğinin hazır bulunan cumhuriyet savcısına ve müdafine verildiği, böylece talimatla dinlenen tanıkların, sanık veya müdafileri ile yüzleştirilmesi hakkının tanındığı, talimat duruşmasının yapılacağı mahkemenin ve talimat gününün sanığa ve müdafiine bildirilmesinin gerektiği, bu usul neticesinde sanığa ve müdafiine soru sorma hakkının tanındığı, madde metninde yalnızca tanık ve bilirkişiler öngörülse de, CMK m.181’de düzenlenen bu usulün müştekinin talimatla dinleneceği celselerde de kıyasen uygulanabileceği, böylece delillerin “yüz yüze” ve “doğrudan doğruya” tartışılıp değerlendirileceği, bu usulün İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6/3’ün (d) bendine de uygun olduğu,
CMK m.196’da; m.191’in yanında sanığın sorgusuna yer verildiği, m.196/4’de öngörülen sanığın aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle sorgusunun yapılabilmesi olanağının varlığı halinde, bu durumun sanığın duruşma salonunda sorgu için hazır bulunmayı istemesine rağmen mahkemelerce takdiri mümkün, yani mahkeme dilerse sanığın sorgusunun uzaktan da yapabileceği şeklinde anlaşıldığı, bu yolla sanığın duruşma salonunda bulunma ve savunma hakkını kullanma, delillerin tartışılmasına doğrudan doğruya katılma hakkının engellendiği, bunun da kovuşturma aşamasının yüz yüze yapılmasına zarar verdiği, sanığın tanıklarla yüzleşip onlara doğrudan soru sorma hakkının engellendiği, dürüst yargılanma hakkına ilişkin güvencelerin somut sebep ve gereklilik olmaksızın kısıtlandığı, sanığın duruşma salonunda bulundurulmamasına ilişkin gerekçenin mahkeme kararlarına somut hukuki ve fiili gerekçelerle yansıtılmadığı, bunun yerine gerekçelerde soyut, genel geçer ibarelerin kullanılması ile yetinildiği,
CMK m.206/2-b’de, duruşmada sorgudan sonra delillerin ortaya koyulması ve reddi ile tartışılması aşamasında kanuna aykırı olarak elde edildiği tespit edilen delillerin ortaya koyulup tartışılması talebinin reddedileceği, bu sebeple duruşmanın ilk aşamalarında delillerin hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilip edilmediği hususunun tartışılması gerektiği, ancak bu noktada mahkemelerin CMK m.230/1-b’yi gerekçe göstererek, bizce bahane ederek CMK m.206/2-b’yi usule uygun tatbik etmedikleri, ancak bu durumun Kanun hükmünün yetersizliğinden değil, uygulamanın keyfiliğinden kaynaklandığı, aynı keyfiliğin tutuklama kararı ile ilgili somut hukuki ve fiili gerekçelerin karar yerinde gösterilmesi CMK m.100 ve 101’de hakim ve mahkemeye emredildiği halde, bu hükümlere rağmen tutuklama kararının gerekçesinde genel geçer ve basmakalıp sözlere yer verilmesi suretiyle sürdürüldüğü, Kanunda yer alan sözlerin kararda gösterilmesinin gerekçe sayıldığı, konumuza dönecek olursak ispat kurallarının tam manasıyla uygulanmasının gerektiği, belki CMK m.206’ya hukuka aykırı olduğu tespit edilen delillerin dava dosyasından çıkarılması gerektiğine dair bir hükmün eklenmesinde isabet olacağı, yeri gelmişken iddia edenin iddiasını hukuka uygun yol ve yöntemlerle kanıtlama zorunluluğunu öngören Ceza Yargılaması Hukukunda ispatla ilgili üç altın kuralın olduğu, bunlardan ilkinin delilin varlığı ve suça konu eylemde kullanıldığının, ikincisinin hukuka uygun elde edilip edilmediğinin ve üçüncüsünün de delilin neyi ispatladığının tespitinden ibaret olduğunu, bunlar olmaksızın şüpheli veya sanığın tutuklanmasının veya mahkum edilmesinin hatalı olduğu,
CMK m.219/1’de öngörülen duruşma tutanağının teknik araçlarla kayda alınması ile ilgili mahkemeler arasında yeknesaklığın olmadığı, bu kuralın keyfi uygulandığını, duruşma tutanaklarının eksik hazırlandığı, CMK m.221’e göre hazırlanması gereken duruşma tutanaklarının eksik düzenlendiği, CMK m.221’de açıkça yer almadığından bahisle sanığı temsil eden ve ona her aşamada hukuki yardımda bulunan müdafinin savunma ve beyanlarına duruşma tutanağında yeterince yer verilmediği, bunun yerine müdafiden savunma dilekçesi hazırlayıp dosyaya sunmasının talep edildiği, aynı sorunun CMK m.230’a göre hazırlanacak gerekçeli kararda da gündeme geldiği, yine müdafiin savunma ve taleplerinin gerekçeli karara yansıtılmadığı, çünkü bu konuda CMK m.230’da net bir hüküm olmadığı, en azından dürüst yargılanma hakkı kapsamında sayılan gerekçeli karar hakkının korunması amacıyla müdafiin sanık haklarını ilgilendiren taleplerinin gerekçeli kararda gösterilmesi, red ve kabul gerekçelerinden de karar yerinde bahsedilmesi gerektiği,
CMK m.238’de, davaya katılma usulünün düzenlendiği, ancak bunun duruşma başladıktan sonra ne zaman yapılacağı konusunda net bir hükmün olmadığı, sanığın sorgusundan önce mi sonra mı yapılacağı ile ilgili tartışmaların yaşandığı, sanığın sorgusundan sonraya bırakılan katılma taleplerinin, şikayetçi ve avukatı tarafından sanığa soru sorulmasını engellediği, bizce iddianame ile birlikte şikayetçinin de sanığın sorgusu öncesinde beyanlarının alınarak katılma taleplerinin netleştirilmesi gerektiği, çünkü önce iddia eden ve suçlayan tarafın konuşup buna cevap hakkının suçlanan tarafta, yani sanık ve müdafiinde olduğunun gözardı edilemeyeceği,
668 sayılı KHK m.3/1-l’de yer alan soruşturma aşamasında müdafiin dosya içeriğini inceleme ve belgelerden örnek alma yetkisinin, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebileceği durumda, cumhuriyet savcısının kararı ile kısıtlanabileceğine dair hükmün bu konuda temel düzenlemeye yer veren CMK m.153’den deyim yerinde ise sert uygulandığı, CMK m.153/3’e göre, şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporu ve şüphelinin hazır bulunmaya yetkili olduğu diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar, örneğin arama ve elkoyma tutanağı, keşif zaptı gibi belgelerin kısıtlılık kapsamında kabul edilemeyeceği, bu belgelerin şüpheli ve avukatına verilmesi gerektiğine yer verildiği halde, bu durumun şüphelinin ve avukatının savunma hakkını tümü ile kısıtlayacak şekilde 668 sayılı KHK kapsamına giren suçlarda aşırı uygulanmasına çalışıldığı, bu konuda da yeknesak uygulamanın olmadığı, bizce her ne kadar 668 sayılı KHK m.3/1-l’nin lafzı savunmaya karşı tam belge kısıtlamasını mümkün kılmış gibi düzenlemişse de, bu tür bir uygulamanın akla ve hukuk mantığına aykırı olacağı hususunun gözardı edilmemesi gerektiği, bu tür sert uygulamaların özellikle tutuklamaya sevk edilen veya tutuklanan şüphelilerin savunma haklarının özünü zedeleyeceği,
İfade edilebilir. Bu tür tartışmaya açık ve usul kaidelerinin tatbikinde kabul edilemeyecek uygulamalara yol açılmaması istenmekte ise, usul kuralları ile ilgili yasal düzenlemelerin net, tartışmadan uzak ve anlaşılabilir olması, derhal ve ileriye etkili uygulanması, kuralların muğlaklığı veya aşırı farklılığı nedeniyle lehe veya aleyhe uygulamalara girilmemesi isabetli olacaktır. Sonuç olarak; belirli koşullar altında doğruluğu öngörülen ve bilinen bir standardın, yani usul kurallarında uygulama birliğinin sağlanması, bunun için de kurallarda sürekli değişikliğe gidilmemesi zorunludur. Gerek kanun hükümlerinin muğlaklığı ve gerekse uygulamanın keyfiliği sonucunda, ilk derece yargılamasında korunamayan kural disiplini ve uygulama standardının, istinaf ve temyiz kanun yollarında tatbik edilecek yeknesak usuller, yol gösterici kararlar ile bilimsel görüşler neticesinde ortaya koyulup sağlamlaştırılması gerekmektedir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
Yargılama, yani usul kurallarına geldiğimizde; bu kuralların derhal yürürlüğe girme esasından hareketle yürürlüğe girer girmez tatbike konu meselenin eskiliğine ve yeniliğine bakılmaksızın derhal uygulanacağını, yani yeni usul kuralının geçmişi kapsayacak şekilde tatbik edildiğini görmekteyiz. Belki maddi hukuka ve gerçeğe ulaşma amacına daha iyi hizmet edeceğinden hareketle, usul kuralları derhal yürürlüğe girmesi veya lehe olanlarının geçmişe etki etmemesi, yani yeni kuralın geçmiş işlem ve tasarruflara tesiri olmasa da, soruşturma veya kovuşturmaya konu meselenin eskiliğine ve yeniliğine bakılmaksızın derhal uygulanması gerektiği söylenebilir. Bir görüşe göre, şüpheli ve sanık aleyhine olan yeni kurallar değil, lehine olanlar geçmişe etki etmelidir. Bir diğer görüşe göre; yeni usul kuralının geçmişte yapılan yargılama tasarruflarına lehte veya aleyhte etkilememesi gerektiği, çünkü eski tarihte geçerli olan usul kurallarına göre yapılan işlem ve tasarrufların o an geçerli olan kurallara dayanması ve bu kuralların ileride değişebileceğini kolluk ve adli makamların bilmesinin mümkün olamaması, bu konuda öngörülebilirliğin de olamayacağı, kimseye de ileride yürürlüğe girme ihtimali olan kuralı bilme yükünün yüklenemeyeceği savunulmalıdır.
Kıyas veya genişletici yorum yoluyla, hakkında düzenleme olmayan bir Ceza Hukuku veya Ceza İnfaz Hukuku konusunda kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı başta olmak üzere, kişi hak ve hürriyetlerinin aleyhine uygulama geliştirilemez. Bu esas, elbette Ceza Muhakemesi Kanunu için de geçerlidir. Ancak “Taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma” başlıklı CMK m.128’e 24.11.2016 tarihinde 6758 sayılı Kanunun 13. maddesi ile eklenen 10. fıkraya göre, elkoyulan taşınmaz hak ve alacakların idaresi gerektiğinde, bu malvarlığı değerlerinin yönetimi amacıyla “Şirket yönetimi için kayyım tayini” başlıklı CMK m.133 hükümleri kıyasen uygulanır. Kıyas, yani hakkında hüküm olmayan bir konuda hakkında hüküm olan benzer kuraldan yararlanılması, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda kabul edilmiştir. Esasında kıyas, kişi hak ve hürriyetlerine tedbir veya cezai mahiyette sınırlamaların getirildiği Kamu Hukuku ile ilgili durumlarda uygulama alanı bulamamalıdır. Çünkü “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e göre, kişi hak ve hürriyetleri ile ilgili sınırlamaların önceden yasal zeminde öngörülebilir ve bilinebilir olması şarttır. Bizce; kişi leh veya aleyhine olup olmadığına bakılmaksızın özellikle usul kurallarının derhal yürürlüğe gireceği, hüküm olmayan hallerde de şüpheli veya sanıkların aleyhine kıyas yapılamayacağı, belki kişi hak ve hürriyetlerinin korunması konusunda lehe kıyas ve uygulama yapılabileceği kabul edilmelidir.
Usul kurallarında yoruma; deyim yerinde ise eğip bükmeye, bu yolla farklı ve istikrardan uzak uygulamalar çıkarmaya, kanun koyucunun öngörmediği sonuçlara ulaşmaya izin verilmemelidir. Usul kuralları net, yani tartışmaya yer vermeyecek şekilde açık, hukuki öngörülebilirliğe ve bilinirliğe sahip olmalı, kişinin lehine veya aleyhine uygulama tartışmasına yol açmayacak şekilde düzenlenmeli, görev ve yetki, koruma tedbirleri, soruşturma ve kovuşturma aşamaları, delillerin toplanıp değerlendirilmesi, kanun yolları, şüphelinin, sanığın, müştekinin ve müdahilin hakları açıkça tanımlanmalı, tüm bu konularda uygulamacılar arasında farklılığa yol açabilecek, muğlak, anlaşılmaz ve eksik yasal düzenlemelere yer verilmemeli, kısaca usul kuralları tartışmadan uzak olacak şekilde yargı mensupları tarafından tatbik edilmeli, bu şekilde de cumhuriyet başsavcılıkları ve mahkemelere gidenler, kendilerini keyfiliğe ve farklı uygulamalara karşı güvende hissedebilmelidir. Bu şekilde uygulamacılar da, herhangi bir muğlaklık ve karışıklık yaşamadan usul kurallarını istikrarlı şekilde tatbik edebilirler. Usul kurallarının net ve tartışmasız düzenlenmesinin, kişi lehine veya aleyhine uygulama yapılmasında tereddüde sebebiyet vermeyecek şekilde tanımlanmasını zorunlu görmekteyiz. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun sürekli değişikliğe uğradığı ve 21 Temmuz 2016 tarihinden itibaren çıkarılan olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin bazılarında yer bulan ceza yargılaması kurallarından bazılarının netlik içermemesi sebebiyle, kişi lehine veya aleyhine farklı uygulamaların tatbikine yol açabildiği, bu durumun da ceza yargılaması kurallarında olması gereken netliğe ve uygulama birliğine zarar verdiği şüphesizdir.
Örneğin; CMK m.98/1, 102, 135/8,a,9, m.163, m.196, m.206/2-a, m.219/1, m.230, m.238 ve 668 sayılı KHK m.3/1-l’nin uygulamada farklı şekilde ele alınıp tatbik edildikleri, bunun sebeplerinin de kimi zaman kuralların muğlaklığı ve kimi zaman da uygulamanın keyfiliğine dayandığı görülebilmektedir. Oysa kişi hak ve hürriyetlerine sınırlama getirilmesi ile ilgili tedbirleri öngören yargılama kurallarının net olup, disiplinli bir uygulama yeteneğine sahip kılınmaları şarttır.
CMK m.98/1’in 2. cümlesinde yer alan, cumhuriyet savcısının reddedilen tutuklama talebine karşı itirazı üzerine çıkarılan yakalama kararını gıyabi tevkif, yani yoklukta tutukluluk şeklinde uygulandığı, yine aynı fıkranın ilk cümlesinde yer alan soruşturma aşamasında yakalamaya, ön şartlar gerçekleştirilmeksizin başvurulduğu, mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nda gıyabi tevkif, yani yoklukta tutuklamanın var olduğu, ancak bu usulün yeni 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda terk edildiği, yani sorgu yapılmadan tutuklama yasağı getirildiği, bu düzenlemeye göre kişinin sorgusu yapılmaksızın tutuklanamayacağının kabul edildiği, ancak uygulamada CMK m.98/1’in ikinci cümlesinin hatalı olarak “yoklukta tutuklama” şeklinde tatbik edildiği, cumhuriyet savcısının tutuklama talebi reddedildiğinde, bu karara itiraz üzerine bu defa red kararını veren hakim ve itiraz merciinin yakalama kararını çıkardığı, bu karar sonrasında şüphelinin tekrar sorgusunun yapılmayıp, kararın “gıyabi tevkif” gibi uygulandığı, bu usulün kanuna aykırı ve hatalı olduğu, CMK m.98/1’in ikinci cümlesinin yoklukta tutukluluğa izin vermediği, sorgunun bir hak olduğu, hakkında bir tutuklama veya mahkumiyet talep edilen kimsenin, sorgusu yapılmadan tutuklama veya adli kontrole tabi tutulamayacağı ve hakkında mahkumiyet kararı verilemeyeceği, bu hususta uygulama birliğinin sağlanması gerektiği, konu ile ilgili usul kuralı açık ve net olduğu halde, uygulayıcıların keyfi hareket ettiği,
CMK m.102’de öngörülen tutukluluğun azami sürelerinde, sanık sıfatının ve kovuşturma aşamasının devam ettiği temyizde geçen tutukluluğun süreden sayılmadığı ve tutukluluktan mahsup edilmediği,
CMK m.123/1’de öngörüldüğü şekilde ilgilinin rızası ile eşyanın muhafaza altına alınabilmesi mümkün kılınmasa idi, ilgilinin rızası adlı hukuka uygunluk sebebine yer veren TCK m.26/2 gerekçe gösterilerek yine de muhafazanın yapılabileceği söylenemezdi, çünkü kolluğun silahlı güç olduğu, kamu kudretini kullanabildiği, zor kullanma yetkisinin de olduğu dikkate alındığında, muhafaza konusunda rıza göstermesi gereken kişinin özgür iradesinin varlığının karine olarak kabulü mümkün olmayacaktır. Bu sebeple, CMK m.123/1 gibi bir düzenleme ile elkoymanın öncesinde muhafazanın rıza ile de olabileceğine dair bir hükme yer verilmesi, konu ile ilgili ortaya çıkabilecek tartışmalar ve hukuka aykırı delilin elde edildiği iddialarının cevaplanması mümkün olabilecektir. Ancak CMK m.123/1’in muhafaza ve ilgilinin rızası hakkında net hükümler öngörmediği, muhafaza ve rıza koşullarına yer vermediği, hükmün muğlak bırakıldığı,
CMK m.135/8,a,9’da;iletişimin denetlenmesinin kapsamına alınan suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunun muğlak bırakıldığı, hükmün yanında parantez içinde bulunan madde numarasından örgütün sadece silahlı olanlarının telefon dinleme kapsamına alındığı, eski düzenlemeden farklı olarak bu defa örgüt suçu ile ilgili olan herkesin dinlenebileceği, fakat örgütün faaliyeti kapsamında işlenen suçlardan dolayı bu hüküm kapsamında dinleme yapılamayacağı, bunun için faaliyet suçunun da katalogda yer alıp bu suçla ilgili ayrı dinleme kararının alınmasının gerektiği, suç kataloğunda yer almayan bir suçtan dolayı silahlı suç örgütü kapsamında dinleme yapılamayacağı,
CMK m.163’de; soruşturmanın cumhuriyet savcısı yerine sulh ceza hakimi tarafından yapılmasının mümkün kılındığı, ancak savcı yerine hareket eden sulh ceza hakiminin, hem koruma tedbiri talep eden ve hem de karar veren olarak hareket edip edemeyeceğinin muğlak, dolayısıyla tartışmaya açık bırakıldığı,
CMK m.181’de; tanık veya bilirkişilerin dinlenmesi için belirlenen gün, cumhuriyet savcısına, suçtan zarar görene, vekiline, sanığa ve müdafiine bildirildiği, düzenlenen tutanağın örneğinin hazır bulunan cumhuriyet savcısına ve müdafine verildiği, böylece talimatla dinlenen tanıkların, sanık veya müdafileri ile yüzleştirilmesi hakkının tanındığı, talimat duruşmasının yapılacağı mahkemenin ve talimat gününün sanığa ve müdafiine bildirilmesinin gerektiği, bu usul neticesinde sanığa ve müdafiine soru sorma hakkının tanındığı, madde metninde yalnızca tanık ve bilirkişiler öngörülse de, CMK m.181’de düzenlenen bu usulün müştekinin talimatla dinleneceği celselerde de kıyasen uygulanabileceği, böylece delillerin “yüz yüze” ve “doğrudan doğruya” tartışılıp değerlendirileceği, bu usulün İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6/3’ün (d) bendine de uygun olduğu,
CMK m.196’da; m.191’in yanında sanığın sorgusuna yer verildiği, m.196/4’de öngörülen sanığın aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle sorgusunun yapılabilmesi olanağının varlığı halinde, bu durumun sanığın duruşma salonunda sorgu için hazır bulunmayı istemesine rağmen mahkemelerce takdiri mümkün, yani mahkeme dilerse sanığın sorgusunun uzaktan da yapabileceği şeklinde anlaşıldığı, bu yolla sanığın duruşma salonunda bulunma ve savunma hakkını kullanma, delillerin tartışılmasına doğrudan doğruya katılma hakkının engellendiği, bunun da kovuşturma aşamasının yüz yüze yapılmasına zarar verdiği, sanığın tanıklarla yüzleşip onlara doğrudan soru sorma hakkının engellendiği, dürüst yargılanma hakkına ilişkin güvencelerin somut sebep ve gereklilik olmaksızın kısıtlandığı, sanığın duruşma salonunda bulundurulmamasına ilişkin gerekçenin mahkeme kararlarına somut hukuki ve fiili gerekçelerle yansıtılmadığı, bunun yerine gerekçelerde soyut, genel geçer ibarelerin kullanılması ile yetinildiği,
CMK m.206/2-b’de, duruşmada sorgudan sonra delillerin ortaya koyulması ve reddi ile tartışılması aşamasında kanuna aykırı olarak elde edildiği tespit edilen delillerin ortaya koyulup tartışılması talebinin reddedileceği, bu sebeple duruşmanın ilk aşamalarında delillerin hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilip edilmediği hususunun tartışılması gerektiği, ancak bu noktada mahkemelerin CMK m.230/1-b’yi gerekçe göstererek, bizce bahane ederek CMK m.206/2-b’yi usule uygun tatbik etmedikleri, ancak bu durumun Kanun hükmünün yetersizliğinden değil, uygulamanın keyfiliğinden kaynaklandığı, aynı keyfiliğin tutuklama kararı ile ilgili somut hukuki ve fiili gerekçelerin karar yerinde gösterilmesi CMK m.100 ve 101’de hakim ve mahkemeye emredildiği halde, bu hükümlere rağmen tutuklama kararının gerekçesinde genel geçer ve basmakalıp sözlere yer verilmesi suretiyle sürdürüldüğü, Kanunda yer alan sözlerin kararda gösterilmesinin gerekçe sayıldığı, konumuza dönecek olursak ispat kurallarının tam manasıyla uygulanmasının gerektiği, belki CMK m.206’ya hukuka aykırı olduğu tespit edilen delillerin dava dosyasından çıkarılması gerektiğine dair bir hükmün eklenmesinde isabet olacağı, yeri gelmişken iddia edenin iddiasını hukuka uygun yol ve yöntemlerle kanıtlama zorunluluğunu öngören Ceza Yargılaması Hukukunda ispatla ilgili üç altın kuralın olduğu, bunlardan ilkinin delilin varlığı ve suça konu eylemde kullanıldığının, ikincisinin hukuka uygun elde edilip edilmediğinin ve üçüncüsünün de delilin neyi ispatladığının tespitinden ibaret olduğunu, bunlar olmaksızın şüpheli veya sanığın tutuklanmasının veya mahkum edilmesinin hatalı olduğu,
CMK m.219/1’de öngörülen duruşma tutanağının teknik araçlarla kayda alınması ile ilgili mahkemeler arasında yeknesaklığın olmadığı, bu kuralın keyfi uygulandığını, duruşma tutanaklarının eksik hazırlandığı, CMK m.221’e göre hazırlanması gereken duruşma tutanaklarının eksik düzenlendiği, CMK m.221’de açıkça yer almadığından bahisle sanığı temsil eden ve ona her aşamada hukuki yardımda bulunan müdafinin savunma ve beyanlarına duruşma tutanağında yeterince yer verilmediği, bunun yerine müdafiden savunma dilekçesi hazırlayıp dosyaya sunmasının talep edildiği, aynı sorunun CMK m.230’a göre hazırlanacak gerekçeli kararda da gündeme geldiği, yine müdafiin savunma ve taleplerinin gerekçeli karara yansıtılmadığı, çünkü bu konuda CMK m.230’da net bir hüküm olmadığı, en azından dürüst yargılanma hakkı kapsamında sayılan gerekçeli karar hakkının korunması amacıyla müdafiin sanık haklarını ilgilendiren taleplerinin gerekçeli kararda gösterilmesi, red ve kabul gerekçelerinden de karar yerinde bahsedilmesi gerektiği,
CMK m.238’de, davaya katılma usulünün düzenlendiği, ancak bunun duruşma başladıktan sonra ne zaman yapılacağı konusunda net bir hükmün olmadığı, sanığın sorgusundan önce mi sonra mı yapılacağı ile ilgili tartışmaların yaşandığı, sanığın sorgusundan sonraya bırakılan katılma taleplerinin, şikayetçi ve avukatı tarafından sanığa soru sorulmasını engellediği, bizce iddianame ile birlikte şikayetçinin de sanığın sorgusu öncesinde beyanlarının alınarak katılma taleplerinin netleştirilmesi gerektiği, çünkü önce iddia eden ve suçlayan tarafın konuşup buna cevap hakkının suçlanan tarafta, yani sanık ve müdafiinde olduğunun gözardı edilemeyeceği,
668 sayılı KHK m.3/1-l’de yer alan soruşturma aşamasında müdafiin dosya içeriğini inceleme ve belgelerden örnek alma yetkisinin, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebileceği durumda, cumhuriyet savcısının kararı ile kısıtlanabileceğine dair hükmün bu konuda temel düzenlemeye yer veren CMK m.153’den deyim yerinde ise sert uygulandığı, CMK m.153/3’e göre, şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporu ve şüphelinin hazır bulunmaya yetkili olduğu diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar, örneğin arama ve elkoyma tutanağı, keşif zaptı gibi belgelerin kısıtlılık kapsamında kabul edilemeyeceği, bu belgelerin şüpheli ve avukatına verilmesi gerektiğine yer verildiği halde, bu durumun şüphelinin ve avukatının savunma hakkını tümü ile kısıtlayacak şekilde 668 sayılı KHK kapsamına giren suçlarda aşırı uygulanmasına çalışıldığı, bu konuda da yeknesak uygulamanın olmadığı, bizce her ne kadar 668 sayılı KHK m.3/1-l’nin lafzı savunmaya karşı tam belge kısıtlamasını mümkün kılmış gibi düzenlemişse de, bu tür bir uygulamanın akla ve hukuk mantığına aykırı olacağı hususunun gözardı edilmemesi gerektiği, bu tür sert uygulamaların özellikle tutuklamaya sevk edilen veya tutuklanan şüphelilerin savunma haklarının özünü zedeleyeceği,
İfade edilebilir. Bu tür tartışmaya açık ve usul kaidelerinin tatbikinde kabul edilemeyecek uygulamalara yol açılmaması istenmekte ise, usul kuralları ile ilgili yasal düzenlemelerin net, tartışmadan uzak ve anlaşılabilir olması, derhal ve ileriye etkili uygulanması, kuralların muğlaklığı veya aşırı farklılığı nedeniyle lehe veya aleyhe uygulamalara girilmemesi isabetli olacaktır. Sonuç olarak; belirli koşullar altında doğruluğu öngörülen ve bilinen bir standardın, yani usul kurallarında uygulama birliğinin sağlanması, bunun için de kurallarda sürekli değişikliğe gidilmemesi zorunludur. Gerek kanun hükümlerinin muğlaklığı ve gerekse uygulamanın keyfiliği sonucunda, ilk derece yargılamasında korunamayan kural disiplini ve uygulama standardının, istinaf ve temyiz kanun yollarında tatbik edilecek yeknesak usuller, yol gösterici kararlar ile bilimsel görüşler neticesinde ortaya koyulup sağlamlaştırılması gerekmektedir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)