Arama işlemi, Ceza Muhakemesi Kanunumuzda düzenlenmiş koruma tedbirlerinden birisidir. Arama işlemi genel olarak adli arama ve önleme araması olarak iki türe ayrılmaktadır. Buna göre, adli arama; bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemini ifade ederken, önleme araması; millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti, amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle mevzuatta belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde,aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemini ifade etmektedir. Önleme aramasına karar vermek yetkisi de kural olarak Sulh Ceza Hakimine aittir. Ancak önemle belirtmek gerekir ki; önleme araması her yerde yapılamadığı gibi, hakimden önleme araması için kararı alınması gerekmeyen haller de mevcuttur. Buna göre;
Önleme araması aşağıdaki yerlerde yapılabilir:
a) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,
b) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,
c) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,
d) Öğretim ve eğitim özgürlüğünün sağlanması için her derecede öğretim ve eğitim kurumlarının ve üniversite binaları ve ekleri içerisinde, kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması olasılığı karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek üniversite, bağımsız fakülte veya bağlı kurumların içerisinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkış yerlerinde,
e) Umumî veya umuma açık yerlerde veya öğrenci yurtlarında veya eklentilerinde, f) Yerleşim yerlerinin giriş ve çıkışlarında,
g) Her türlü toplu taşıma veya seyreden taşıt araçlarında,
h) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda öngörülen suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, ticarethane, işyeri,eğlence ve benzeri yerler ile eklentilerinde,
i) 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanunun 12 nci maddesi kapsamında spor müsabakası öncesinde,esnasında ve sonrasında spor alanının çevresinde ve müsabakanın yapılacağı yer gidiş ve geliş güzergâhında,
j) 5253 sayılı Dernekler Kanununun 20 nci maddesi kapsamında, derneklerde veya eklentilerinde. Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan özel işyerlerinde ve eklentilerinde ise kesinlikle önleme araması yapılamaz. (AÖAY md.19)
Biraz evvel de bahsedildiği üzere, bazı hâllerde yapılacak aramalarda ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmez. Hâkimden önleme araması kararı alınması gerekmeyen hâller ise şu şekildedir:
a) Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindekieşyanın veya araçlarının aranmasında,
b) 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun ek 1 inci maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin,araçlarının ve eşyalarının aranmasında,
c) 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanununun 11 inci maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında,
d) 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununun 3 üncü maddesi kapsamında, konutların ve her türlü dernek, siyasî parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında,
e) Kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında,
f) 26/4/1961 tarihli ve 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanunun 79 uncu maddesindeki silâh taşıma yasağı kapsamında, silâh taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında.(AÖAY md.25)
Bu kapsamda umuma açık veya açık olmayan özel işletmelerin, kurumların veya teşebbüslerin girişlerindeki kontroller, buralara girmek isteyen kimselerin rızasına bağlıdır. Kontrol edilmeyi kabul etmeyenler, bu gibi yerlere giremeyecekler, bu gibi yerlerde kontrol, esasta özel güvenlik görevlileri tarafından yerine getirilecektir. Ancak, bu yerlerin ve katılanların taşıyabilecekleri özel niteliklere göre, önleme aramaları kolluk güçleri tarafından da yapılabilecektir.
Adlî aramaya karar vermek yetkisi ise; soruşturma evresinde Sulh Ceza Hakimliği, kovuşturma evresinde ise yargılamanın yapıldığı mahkemeye aittir. Kolluk, arama kararı alınmasını talep ettiği durumlarda, makul şüphe sebeplerini belirten ayrıntılı ve gerekçeli bir rapor hazırlayarak Cumhuriyet savcısına başvurur. Hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk âmirinin yazılı emriyle arama yapılabilir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle gerçekleştirilen arama ve elkoyma işlemi üzerine; ilgili kolluk görevlilerince neden Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı, Cumhuriyet savcısının hangi vasıtalarla arandığını belirten ayrıntılı tutanak düzenlenerek ilgili soruşturma evrakına eklenir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, kolluk âmirlerince konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama kararı verilemez. Sayılan bu yerlerde arama ancak hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle yapılabilir. Burada sözü geçen ''gecikmesinde sakınca bulunan hal'' kapsamını adli ve önemle aramaları bakımından ayrı ayrı değerlendirmek gerekir. Adlî aramalar bakımından gecikmesinde sakınca bulunan halden kasıt; derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade ederken, önleme aramaları bakımından; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir. Gecikmesinde sakınca bulunan hal kavramı verilecek arama kararları bakımından titizlikle değerlendirilmelidir. Zira aksi halde, verilen arama kararı hukuka aykırı olacak, hukuka aykırı yollarla elde edilen deliller ise yasak delil niteliğinde değerlendirilip soruşturma ve kovuşturma evresinde elde edilen delilleri değersiz kılacak, ceza hukukunun en temel amacı olan maddi gerçeğe ulaşmak amacına aykırılık teşkil edecektir. Nitekim, Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2017/8901 Esas, 2017/8135 Karar sayılı ve 23/10/2017 tarihli vermiş olduğu bir kararında; Mesai saatleri içerisinde gecikmesinde sakınca bulunan halin nedeni belirtilmeksizin savcı tarafından verilmiş arama kararının usulüne uygun olmaması karşısında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği, Anayasa’nın 38/2, 5271 sayılı CMK.nun 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına göre, hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı ve bu gerekçeyle sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken, dosya kapsamına uygun olmayan gerekçeyle beraat kararı verilmesi sonuca etkili görülmediğinden, katılan … İdaresi vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle sonucu itibariyle doğru olan hükmün ONANMASINA..'' şeklinde hüküm vermek suretiyle mesai saatleri içerisinde gecikmesinde sakınca bulunan hal kavramının nedeni ve gerekçeleri belirtilmeksizin C. Savcısı tarafından verilen arama kararının usule aykırı olduğunu ve bu kapsamda elde edilen tüm delillerin de hukuka aykırı olduğundan bahisle BERAAT kararı vermek durumunda kalmıştır. Görüldüğü üzere, bu ayrım ve değerlendirmenin hatalı yapılması halinde gerek yerel mahkemeler gerekse de yüksek mahkemeler hukuka aykırı yollarla elde edilmiş delilleri ceza muhakemesi hukukunun temel kaideleri gereği hükümlerine esas alamamaktadırlar.
Her ne kadar, Ceza Muhakemesi Kanunumuzun 116. maddesine göre; yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği konusunda bir şüphenin varlığı halinde şüphelinin veya sanığın üstünün, eşyasının, konutunun, işyerinin veya ona ait diğer yerlerin aranabileceği ifade edilmekte ise de, yine mezkur kanunun 119. Maddesine göre ise; kolluk görevlileri tarafından konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama yapılmasının hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise ancak Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilmesinin mümkün olduğu ifade edilmiştir. Bu kapsamda, Cumhuriyet savcısı arama işleminde bulunmayacaksa; konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapılabilmesi için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması gerekmektedir. Ancak bu yasal düzenlemenin gerekçesinde ise, gece vakti konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda ihtiyar heyeti veya komşulardan iki kişinin hazır bulundurulmasının zorunlu olmadığı sonucuna varılabilir. Lakin bu değerlendirme yapılırken de biraz evvel anılan hususlara titizlikle dikkat edilmeli, bireylerin adil yargılanma hakları ve anayasal hakları ihlal edilmemelidir.
Durdurma işlemi sırası ve sonrasında yapılabilecek arama işlemleri bakımından mevzuatımızda hususi düzenlemeler de mevcuttur. Bu kapsamda, PVSK ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nde çeşitli düzenlemeler yapılmıştır. Buna göre; kolluk, kişileri ve araçları; Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek, Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek, Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek, Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek, amacıyla durdurabilir. Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için,“umma” derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz. Kolluğun durdurma yetkisini kullanabilmesi için tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanarak, kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı konusunda makul bir sebebin bulunması gerekir. Kolluk, görevini yerine getirirken, kendisinin kolluk görevlisi olduğunu belirleyen belgeyi gösterdikten sonra durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir; şüpheye yolaçan davranışları ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir. Kişi, kimliğine ilişkin olanlar hariç, sorulan sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklamayla veya herhangi bir şekilde ortadan kalkarsa, kişilerin gitmesine ve araçların ayrılmalarına izin verilir. Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkileden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz. Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:
a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
b) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.
ç) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.
d) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
e) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz,eser,emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.
f) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
g) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.
ğ) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.
h) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.
Kolluk, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silâh veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. Ancak el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. (AÖAY md.25) Bu hususta en önemli nokta, söz konusu emrin mülki amir tarafından görevlendirilen kolluk amiri tarafından verilip verilmediği hususudur.Zira, aksi halde biraz evvel anılan durumlarda olduğu gibi elde edilen deliller yasak delil kapsamında kabul edilip, hukuka aykırı delil niteliğinde olduğundan bahisle hükme esas alınamaycaktır.
Son olarak, araç aramaları bakımından yapılan hususi düzenlemelere de değinmekte fayda olduğu kanatindeyim. Araçlarda aramanın gerçekleştirileceği yerde, öncelikle kişilerin kaçmasını ve saldırmasını engelleyecek şekilde gerekli güvenlik tedbirleri alınmalı, araç araması sırasında, yapılan aramanın konusu olan eşyanın ne olduğu veya aramanın yapılmasına temel teşkil eden sebepler ilgiliye açıklanmalı, araç araması, kişiye en az sıkıntı verici şekilde ve makul olan en kısa sürede yapılmalıdır. Araç araması, aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılmalıdır. Detaylı inceleme yapılması gereken hâllerde, başka yere götürülerek arama yapılabilir. Deniz şartları sebebiyle aramanın denizde mümkün olmaması veya deniz aracının ayrıntılı aranmasının gerektiği hâllerde şüpheli deniz aracı en yakın ve uygun limana çekilerek arama limanda da yapılabilir. Araç araması sırasında rastlanan özel kâğıt ve zarflar, içinde müsadereye tâbi bir eşya bulunması ihtimali dışında açılmaz; açılsa dahi yazılı bilgiler okunamaz. Yapılan aramanın neticesinde bir suça ilişkin iz,eser,emare ve delil elde edilmesi halinde ise, kişi yakalanır. Boş araçların aranmasında, arama yapıldığını belirten bir not bırakılmalıdır. Bu notta, arama tutanağının bir kopyasının alınabileceği yer belirtilmelidir. Belirtmek gerekir ki, bu işlemlerin gece yapılması da mümkündür. (AÖAY md.29)
Arama kararı ve icrası; kişilerin anayasal hakları zedelenmeden, insan onuruna bağdaşır bir şekilde, temel haklara zarar verilmeden, yasal mevzuatın çizdiği sınırlar çerçevesinde verilmek ve titizlikle tatbik edilmek zorundadır. Kaldı ki, aksi halde elde edilen suç ve suçlunun tespitine yönelik delillerin hukuken bir değeri kalmayacak, devletimiz tazminat yükümlülüğü ile karşı karşıya kalabilecek, ceza hukukunun en temel amacı olan maddi gerçeğe ulaşma gayesi de gerçekleştirilememiş olacaktır.