Kusur yeteneği bir fiilin bir şahsa yüklenebilmesi için, hareketi yaptığı sırada o şahsın sahip bulunması gereken niteliklerin bütünü, diğer bir ifadeyle anlama ve isteme yeteneklerinin ikisinin de birlikte bulunması demektir. Bu yeteneklerden birinin bulunmaması halinde kusur yeteneğinden bahsedilemez. Görüldüğü üzere kusur yeteneği anlama ve isteme yetenekleri üzerine kurulmuştur. Anlama yeteneğinden maksat bireyin gerçekleştirdiği sosyal değerinin farkına varabilme yeteneğidir. Bireyin hareketinin kanuna aykırı olduğunu bilmesi gerekmez, hareketin ortak hayatın gerekleriyle çatıştığını anlayabilmesi yeterlidir. İsteme yeteneği ise kişinin davranışlarını serbestçe belirleyebilmek ve kendi yargısına göre yapması gerekli olanı isteyebilmek yeteneğinden ibarettir. Nitekim öyle bireyler vardır ki, bunlar iyiyi kötüden ayırabildikleri halde, davranışlarını kendi yargılarına uygun şekilde belirleme yeteneğine sahip değildirler. İşte bu hallerde isteme yeteneğinden söz edilemez [1].
Kural olarak, her insanın tam kapsamıyla kusur yeteneğine sahip olduğu, yani fiilinden tamamen sorumlu bulunduğu varsayımından hareket edilir[2]. Kusur yeteneğin kaldıran veya azaltan nedenler TCK’nın 31-34’üncü maddeleri arasında belirtilmiştir.
Kusur yeteneği kişinin düşünsel açıdan belli bir olgunlukta olmasını gerektirir. Bu da yetişkin olma ve akıl hastası olmama ile paralel gelişir. Bu nedenle, belli yaştan küçüklerin ve akıl hastalarının kusur yeteneği yoktur. Ancak, kişinin sadece haklı ve haksızı ayırt edebilecek olgunlukta olması ve kusur yeteneğine sahip bulunması, yaptığı hareketin kusurlu sayılmasına yetmez. Ayrıca kişinin, iradi olarak hareket edebilme yeteneğine de sahip olması gerekir. Tehditle bir hareketi yapan kişinin, o olayda kusurlu olduğundan söz edilemez [3].
Kusur yeteneği ile kusurluluk arasındaki ilişki doktrinde tartışılmıştır.
Birinci görüşe göre, kusur yeteneğini failin sübjektif bir niteliği olarak kabul etmektedirler. Bunlara göre, kusur yeteneği, sübjektif bir durum olup, suçun bir unsurunu oluşturan kusurluluk unsurunun dışındadır [4].
İkinci görüş ise, kusur yeteneğini suçun bir unsuru olarak kabul etmekle beraber, irade veya kusurluluktan ayrıldığını belirtmek için, bunun suçun sübjektif kısmının bir unsuru olduğunu ileri sürerler. Bunlara göre irade veya psikolojik unsur denilen husus kusur yeteneğinden farklı olarak suçun objektif kısmının bir unsurunu oluşturmaktadır[5].
Üçüncü görüşe göre, kusur yeteneğini, kusurluluğun adeta bir ön şartı olarak kabul ederler. Bunlara göre bir kimsenin kusurlu bir şekilde hareket edebilmesi için, her şeyden önce kusura ehil olması yani kusur yeteneğine sahip bulunması gerekir [6].
Dördüncü görüşe göre, kusur yeteneğini, kusurluluktan ayrı olarak görmenin olanaksız olduğu görüşündedirler. Bunlara göre kusur yeteneği sübjektif bir durumdan ibaret olmayıp, psikolojik unsurun bir bölümünü oluşturur. Çünkü bir fiili bir şahsa bağlamak için, herhangi bir psişik ilişkinin aranması gerekir. Bu durumda kusur yeteneği kavramının bir yana bırakılarak kusurluluk kavramının açıklanmasının olanaklı olmadığını ifade eder. Örneğin bir akıl hastasının içinden su fışkıracağını sanarak, tüfekle bir şâhısı öldürmesi halinde bu akıl hastasının kusurlu olarak hareket ettiğini ileri sürmek imkânsızdır [7].
Beşinci görüşe göre ise kusur yeteneğinin, kusurluluğun bir ön şartı mı yoksa bir unsur mu olduğu tartışmasının, ön şart ve unsur kelimelerine verilen anlam üzerinde olduğunu belirtirler. Bunlara göre kusur yeteneği, kusurluluğun ön şartı aynı zamanda onun unsurudur [8].
Kanaatimizce, kusur yeteneği suçun bir unsuru olmayıp, failin kusurlu hareket edebilmesi için gerekli ön koşulları ifade etmeyip, kusurluluk araştırmasından önce değil, kusurluluktan sonra değerlendirilmesi gerekmektedir. Kusur yeteneği, kusurluluğun değil, cezalandırmanın ön koşulu olduğu için, fail açısından ele alındığında kusur şeklinde ortaya çıktığı ve suçun unsurlarının dışında kaldığı için failin eylemi gerçekleştirdiği şekilde karar verebilecek iktidara, yani kusurlu olarak davranabilme yeteneğe sahip olmasını gerektiren kusur yeteneği de aynı sebeple suçun bir unsurunu oluşturmamaktadır. Kusur yeteneği kişinin kusurluluk kapasitesi olup, kişi ruhen sağlıklı yetişkin her insanın hayatın olağan akışına uygun olarak sahip olduğu davranışlarını yönlendirme yeteneğine somut olayda sahip olmalıdır ki, gerçekleştirdiği haksızlık nedeniyle kınanarak kusurundan dolayı cezalandırılabilsin.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda kusur yeteneğinin yeri ve niteliği hatalıdır. Yasa koyucu kusur yeteneğini kusurla ilişkilendirerek, kusurlu davranmanın bir ön şartı gibi algılamaktadır. Oysa kusur yeteneği kanunun suç saydığı bir fiili işleyen bir kimseye ceza yaptırımı uygulanabilmesinin zorunlu koşulu olması nedeniyle yaptırım hukukunu ilgilendirmektedir. Kusur yeteneği failin bir niteliği olup akıl hastası, çocuk, sağır-dilsiz ve arızi neden etkisi altındaki kişi suçun faili, fiilleri ise suç oluşturacaktır. Aksi takdirde akıl hastalarına veya çocuklara emniyet tedbirlerinin uygulanabilmesinin ve dolayısıyla faillik kavramının hukuki esası açıklanamaz. Kusur yeteneği olmayan kişiler, kusurlu hareket ederek elbette suç işleyebilirler. Ancak failde kusur yeteneği olmasa da suçun oluştuğu kabul edilerek, failin gerçekleşen neticeden dolayı ceza sorumluluğu olmayacak, kendisine emniyet tedbiri uygulanabilecektir.
DR. CENGİZ APAYDIN
İSTANBUL ANADOLU CUMHURİYET SAVCISI
CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV
HUKUK VE ADALET BİLİNCİ TV
cezahukukubilinci.org
------------------------
[1] Toroslu, Nevzat, Ceza Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara 2005, 245.