Ceza kanunlarında düzenlenmemiş olan fiillerin cezalandırılamayacağı anlamına gelen suçta kanunilik ilkesi ceza hukukuna egemen olan kıyas yasağının bir türüdür. Ceza kanunları vatandaşların veya ülke sınırları içerisine giren insanların davranış kurallarına belirli sınırlar getiren bir yön taşımaktadır. Devlet otoritesinin bir yansıması olan ceza kanunları kişilerin hangi fiilleri işlemesi halinde cezai yaptırımla karşı karşıya kalacağını ortaya koyar. Bu yönüyle ceza kanunları devlet ile vatandaş arasında bir güven ve itaat ilişkisinin sınırlarını da ortaya koymuş olur. Vatandaş kanunda yazılı yasak fiilleri işlemediği müddetçe kendisine yönelik bir ceza soruşturmasının olmayacağını bildiği müddetçe devlete güven duyacaktır. Bu sağlıklı bir toplum için olmazsa olmaz bir zorunluluktur. Suçta kanunilik ilkesinin olmadığı bir hukuk düzeninin varlığı vatandaşların hukuki geleceğinin konjonktüre ve hakimin sübjektif değerlendirmelerine bağlı olarak değişmesine neden olabilecek belirsiz ve şekilsiz bir ortam doğurur.
Komünist rejimlerde rejime tehdit olduğu değerlendirilen ancak kanunda düzenlenmeyen fiillerin hakim takdiriyle cezalandırılabileceğine dair düzenleme ile faşist rejimlerde ceza hakiminin devleti koruma fonksiyonuna kanunda yazılı olmasa dahi tehlikeli eylemlerin cezalandırılabileceği yönünde anlam yüklenmesinin benzemesi tesadüf değildir.
Hayatın dinamik olmasına paralel olarak yeni suç tiplerinin ortaya çıkması ceza hukukunda kıyasın uygulanmasını zorunlu kılmamaktadır. Bu hususta kanun koyucunun yasama işlevini yürürlüğe sokarak ihtiyaç duyulan suç tipini ihdas etmesi ve yürürlüğe koyması pekala mümkündür. Genel itibariyle suç tipleri hususunda iyi niyetli tüm vatandaşların birbirlerine yakın fikirler taşımış oldukları düşünüldüğünde yeni suç tiplerinin yasa çıkarma yoluyla düzenlenmesi zor bir yol da değildir. Kanuna bağlı vatandaşların hukuki güvenliği tehdit eden fiillerin suç olarak düzenlenmesine karşı gelmeleri zor bir ihtimaldir.
Yasanın yürürlüğe girmesinden önceki fiillerin cezasız kalması adalete aykırı bir durum gibi görünse de zorlama yorumlarla daha da önemlisi hakime kıyas yapma veya suç tiplerinin birbirine benzetilmesi yoluyla hüküm verme imkanının tanınması daha ağır sonuçlar doğuracaktır. Bunda hiç kuşku yoktur.
Becaria’nın dediği gibi “Ceza kanununa harfiyle riayetten doğacak mahzurlar, onun yorumlanmasından doğacak mahzurlarla kıyas edilemez.”
Türk Ceza Kanunu’nun 2/3 maddesi de Becaria ile aynı görüştedir: “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.”
Yasa koyucu da ceza kanunlarında kıyas yapılmasının önünü kapatarak yargı organlarının sübjektif değerlendirmelerinden oluşan bir ceza hukukunun riskini ortadan kaldırmayı amaçlamıştır. Böylelikle benzetme yoluyla suç ihdas edilmesi imkanı ortadan kaldırılmış, aynı zamanda suçun oluşup oluşmadığı hususunun titiz bir şekilde değerlendirilmesi zorunlu kılınmıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından verilen 24.5.2016 Tarih, 2015/2-228 E., 2016/270 K. Sayılı kararda mühürleme yetkisi olmayan kuruma ait mührün bozulması halinde mühür fekki suçunun oluşmayacağı suçta ve cezada kanunilik ilkesi ışığında çözümlenmiştir. Yargıtay, suçta kanunilik ilkesini hukuki güvenlik ile bireysel hak ve özgürlükler açısından hayati bir kural olarak görmektedir:
“Ceza hukukunun temel ilkelerinden birini oluşturan suçta ve cezada kanunîlik ilkesi uyarınca, hangi fiillerin suç teşkil ettiğinin ve bu fiillere uygulanacak yaptırımların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi gerekmektedir. Bireylerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle, temel hak ve özgürlüklerinin korunmasının güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Ceza veya güvenlik tedbiri yaptırımı uygulanabilmesi için fiili kanunun "açıkça" suç sayması gerektiğinden, suç ve cezaların şekli bakımdan kanunla düzenlenmesi yeterli olmayıp, içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olmaları gerekir. Ceza hukukunda "belirlilik” ilkesi olarak tanımlanan ilkeye göre, suç ve ceza içeren kanun maddesinde hangi davranışların suçu oluşturduğunun açık ve anlaşılır bir biçimde tarif edilmesi, sınırlarının belli olması ve suç için uygulanacak ceza ile güvenlik tedbirlerinin gösterilmesi gerekmektedir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya, hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Suç ve yaptırımların ancak kanunla düzenlenebileceği, Anayasanın 7. maddesi gereğince ise yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu gözetildiğinde, idare organlarınca kararname, tüzük, yönetmelik, karar, tebliğ ve sirküler gibi işlemlerle suç ve ceza konulamaz. Nitekim bu husus 5237 Sayılı TCK'nun 2. maddesinin 2. fıkrasında "İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz" şeklinde açıkça belirtmiştir. Ayrıca Anayasanın suçta ve cezada kanunîlik ilkesine yer veren 38. maddesi, temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlandırılabileceğine dair 13. maddesi ve kanun hükmünde kararnamelerle hak ve özgürlükler alanında düzenleme yapılamayacağına dair 91. maddesi de, idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağını açıkça ortaya koymaktadır.”
İşlendiği ileri sürülen suç tipinin sübuta erip ermediği suçta ve cezada kanunilik ilkesinin de bir gereğidir. Suç oluşmadığı halde suçun oluştuğundan bahisle ceza verilmesi aslında kanunun yanlış anlaşılmasından ve dolayısıyla “sübjektif şekilde yorumlanmasından” kaynaklanmaktadır. Bu nedenle suçun anatomisi kanun metninden uzaklaşmadan, suçun maddi ve manevi unsurunun tam olarak çözümlenmesiyle yapılmalıdır. Suç oluşmadığı halde suçun sübutuna karar verilmesi bir anlamda da kanun metninin yorum yoluyla ihlal edilmesidir.
Komünist rejimlerde rejime tehdit olduğu değerlendirilen ancak kanunda düzenlenmeyen fiillerin hakim takdiriyle cezalandırılabileceğine dair düzenleme ile faşist rejimlerde ceza hakiminin devleti koruma fonksiyonuna kanunda yazılı olmasa dahi tehlikeli eylemlerin cezalandırılabileceği yönünde anlam yüklenmesinin benzemesi tesadüf değildir.
Hayatın dinamik olmasına paralel olarak yeni suç tiplerinin ortaya çıkması ceza hukukunda kıyasın uygulanmasını zorunlu kılmamaktadır. Bu hususta kanun koyucunun yasama işlevini yürürlüğe sokarak ihtiyaç duyulan suç tipini ihdas etmesi ve yürürlüğe koyması pekala mümkündür. Genel itibariyle suç tipleri hususunda iyi niyetli tüm vatandaşların birbirlerine yakın fikirler taşımış oldukları düşünüldüğünde yeni suç tiplerinin yasa çıkarma yoluyla düzenlenmesi zor bir yol da değildir. Kanuna bağlı vatandaşların hukuki güvenliği tehdit eden fiillerin suç olarak düzenlenmesine karşı gelmeleri zor bir ihtimaldir.
Yasanın yürürlüğe girmesinden önceki fiillerin cezasız kalması adalete aykırı bir durum gibi görünse de zorlama yorumlarla daha da önemlisi hakime kıyas yapma veya suç tiplerinin birbirine benzetilmesi yoluyla hüküm verme imkanının tanınması daha ağır sonuçlar doğuracaktır. Bunda hiç kuşku yoktur.
Becaria’nın dediği gibi “Ceza kanununa harfiyle riayetten doğacak mahzurlar, onun yorumlanmasından doğacak mahzurlarla kıyas edilemez.”
Türk Ceza Kanunu’nun 2/3 maddesi de Becaria ile aynı görüştedir: “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.”
Yasa koyucu da ceza kanunlarında kıyas yapılmasının önünü kapatarak yargı organlarının sübjektif değerlendirmelerinden oluşan bir ceza hukukunun riskini ortadan kaldırmayı amaçlamıştır. Böylelikle benzetme yoluyla suç ihdas edilmesi imkanı ortadan kaldırılmış, aynı zamanda suçun oluşup oluşmadığı hususunun titiz bir şekilde değerlendirilmesi zorunlu kılınmıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından verilen 24.5.2016 Tarih, 2015/2-228 E., 2016/270 K. Sayılı kararda mühürleme yetkisi olmayan kuruma ait mührün bozulması halinde mühür fekki suçunun oluşmayacağı suçta ve cezada kanunilik ilkesi ışığında çözümlenmiştir. Yargıtay, suçta kanunilik ilkesini hukuki güvenlik ile bireysel hak ve özgürlükler açısından hayati bir kural olarak görmektedir:
“Ceza hukukunun temel ilkelerinden birini oluşturan suçta ve cezada kanunîlik ilkesi uyarınca, hangi fiillerin suç teşkil ettiğinin ve bu fiillere uygulanacak yaptırımların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi gerekmektedir. Bireylerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle, temel hak ve özgürlüklerinin korunmasının güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Ceza veya güvenlik tedbiri yaptırımı uygulanabilmesi için fiili kanunun "açıkça" suç sayması gerektiğinden, suç ve cezaların şekli bakımdan kanunla düzenlenmesi yeterli olmayıp, içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olmaları gerekir. Ceza hukukunda "belirlilik” ilkesi olarak tanımlanan ilkeye göre, suç ve ceza içeren kanun maddesinde hangi davranışların suçu oluşturduğunun açık ve anlaşılır bir biçimde tarif edilmesi, sınırlarının belli olması ve suç için uygulanacak ceza ile güvenlik tedbirlerinin gösterilmesi gerekmektedir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya, hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Suç ve yaptırımların ancak kanunla düzenlenebileceği, Anayasanın 7. maddesi gereğince ise yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu gözetildiğinde, idare organlarınca kararname, tüzük, yönetmelik, karar, tebliğ ve sirküler gibi işlemlerle suç ve ceza konulamaz. Nitekim bu husus 5237 Sayılı TCK'nun 2. maddesinin 2. fıkrasında "İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz" şeklinde açıkça belirtmiştir. Ayrıca Anayasanın suçta ve cezada kanunîlik ilkesine yer veren 38. maddesi, temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlandırılabileceğine dair 13. maddesi ve kanun hükmünde kararnamelerle hak ve özgürlükler alanında düzenleme yapılamayacağına dair 91. maddesi de, idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağını açıkça ortaya koymaktadır.”
İşlendiği ileri sürülen suç tipinin sübuta erip ermediği suçta ve cezada kanunilik ilkesinin de bir gereğidir. Suç oluşmadığı halde suçun oluştuğundan bahisle ceza verilmesi aslında kanunun yanlış anlaşılmasından ve dolayısıyla “sübjektif şekilde yorumlanmasından” kaynaklanmaktadır. Bu nedenle suçun anatomisi kanun metninden uzaklaşmadan, suçun maddi ve manevi unsurunun tam olarak çözümlenmesiyle yapılmalıdır. Suç oluşmadığı halde suçun sübutuna karar verilmesi bir anlamda da kanun metninin yorum yoluyla ihlal edilmesidir.