CEZA HUKUKUNDA KAYIN HISIMLIĞININ EVLİLİĞİN SONA ERMESİYLE ORTADAN KALKIP KALKMAYACAĞI SORUNU

Kayın hısımlığı kavramına gerek 5271 sayılı CMK ve gerekse 5237 sayılı TCK hükümlerinde yer verildiği görülmektedir. Bu hükümlerin uygulanması açısından kayın hısımlığının, evliliğin sona ermesiyle ortadan kalkıp kalkmayacağı bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır.

CMK düzenlemeleri

Kayın hısımlığını konu alan CMK düzenlemeleri şunlardır:

Hâkimin davaya bakamayacağı hâller

5271 sayılı CMK’nin ‘Hâkimin davaya bakamayacağı hâller başlıklı’ başlıklı 22/c maddesine göre; şüpheli, sanık veya mağdurun hâkimin kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri olması halinde hâkimlik görevi yapılamaz.

5271 sayılı CMK’nin ‘Hâkimin davaya bakamayacağı hâller başlıklı’ başlıklı 22/f maddesine göre; evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile hâkim arasında ikinci derece dâhil kayın hısımlığı varsa hâkimlik görevi yapılamaz.

Tanıklıktan çekinme

5271 sayılı CMK’nin ‘Tanıklıktan çekinme’ başlıklı 45/1-c maddesine göre; şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu olması halinde ilgili kişi tanıklıktan çekinebilir.

5271 sayılı CMK’nin ‘Tanıklıktan çekinme’ başlıklı 45/1-d maddesine göre; Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları olması halinde ilgili kişi tanıklıktan çekinebilir.

TCK düzenlemeleri

Kayın hısımlığı hali bazı hükümlerde cezayı artıran bir unsur olarak hüküm altına alınmıştır.

Cinsel saldırı

5237 sayılı TCK’nin 102/3-c[1] maddesine göre; cinsel saldırı suçunun kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı işlenmesi hâlinde, verilen cezalar yarı oranında artırılacaktır.[2]

Çocukların cinsel istismarı

5237 sayılı TCK’nin 103/3-c maddesine göre; Çocukların cinsel istismarı suçunun üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından işlenmesi hâlinde, verilen cezalar yarı oranında artırılacaktır.

Fuhuş

5237 sayılı TCK’nin 227/5 maddesine göre; TCK’nin 227 maddesinde tanımlanan fuhuş suçların eş, üstsoy, kayın üstsoy, kardeş, evlât edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da kamu görevi veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır.[3]

Dilencilik

5237 sayılı TCK’nin 229/2 maddesine göre; dilencilik suçunun[4] üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımları ya da eş tarafından işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır.[5]

Şahsi cezasızlık sebebi veya daha az ceza verilmesini gerektiren bir hal olarak kayın hısımlığı

Kayın hısımlığı bazı bazı durumların varlığı halinde şahsi cezasızlık sebebi veya daha az ceza verilmesini gerektiren bir hal olarak TCK'de hüküm altına alınmıştır.

Şahsî cezasızlık sebebi veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebep

5237 sayılı TCK’nin 167/1-b maddesine göre; hırsızlık, mala zarar verme, hakkı olmayan yere tecavüz, güveni kötüye kullanma, bedelsiz senedi kullanma, dolandırıcılık hileli iflas karşılıksız yararlanma suçlarında, bu suçların kayın hısımlarından birinin zararına olarak işlenmesi halinde, ilgili akraba hakkında cezaya hükmolunmayacaktır.

5237 sayılı TCK’nin 167/2 maddesine göre; hırsızlık, mala zarar verme, hakkı olmayan yere tecavüz, güveni kötüye kullanma, bedelsiz senedi kullanma, dolandırıcılık hileli iflas karşılıksız yararlanma suçlarında, bu suçların ikinci derecede kayın hısımlarının zararına olarak işlenmesi halinde ise ilgili akraba hakkında şikâyet üzerine verilecek ceza yarısı oranında indirilecektir.

Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması

5237 sayılı TCK’nin 245/4-b maddesine göre; Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun Üstsoy veya altsoyunun veya bu derecede kayın hısımlarından birinin veya evlat edinen veya evlâtlığın zararına olarak işlenmesi hâlinde, ilgili akraba hakkında cezaya hükmolunmaz.

Medeni Kanun Hükümleri

4721 sayılı Medeni Kanunun 18/1 maddesinde; eşlerden biri ile diğer eşin kan hısımlarının, aynı tür ve dereceden kayın hısımları olacağı hüküm altına alınmıştır.

4721 sayılı Medeni Kanunun 18/2 maddesine göre ise; kayın hısımlığı, kendisini meydana getiren evliliğin sona ermesiyle ortadan kalkmayacaktır.[6]

4721 sayılı Medeni Kanunun "Evlenme yasakları" başlıklı 129/2 maddesinde de; "Kayın hısımlığı meydana getirmiş olan evlilik sona ermiş olsa bile, eşlerden biri ile diğerinin üstsoyu veya altsoyu arasında" evlenmenin yasak olduğu hükmü getirilmiştir.

Yasa koyucu, toplumda kayın hısımlığına verilen değeri önemli görmüş ve kayın hısımlığının boşanma ile sona ermeyeceğini açıkça hüküm altına almış ve evlenme sona ermiş olsa dahi belirli derecedeki kayın hısımları arasında evlenme yasağı getirmiştir.

765 sayılı TCK döneminde kayın hısımlığının, kendisini meydana getiren evliliğin sona ermesiyle ortadan kalkıp kalkmayacağına dair sorun konusunda yargısal kararlarda istikrarlı uygulama gelişmediği görülmektedir.

UYGULAMA

Yargıtay bazı kararlarında, medeni kanundaki düzenlemelerin aile arasındaki bağların devamının temini bakımından önemli olduğunu, ceza kanunu açısından herhangi bir etkisinin bulunmadığını ifade etmiştir.[7]

Öğretide de, bu konuda düşünce birliği yoktur. Öğretide karşıt görüşlerin bulunduğu ve 743 sayılı Medeni Kanunun 18/2. maddesi hükmünün ceza kanunu bakımından farklı yorumlanamayacağı şeklinde düşüncelerin ileri sürüldüğü görülmüştür.[8]

Yargıtay bazı karalarında; kayın hısımlığının, kendisini meydana getiren evliliğin sona ermesiyle ortadan kalkmayacağını dikkate alarak karar vermektedir. Örneğin; suç tarihinde oğlunun eski eşi, yani eski gelini olan müdahile karşı işlediği cinsel saldırı suçuna teşebbüsten dolayı sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 102/3-c maddesinin uygulanmasında bir isabetsizlik görmemiştir.[9]

Yargıtay bu kararında kayın hısımlığı ilişkisinin, kendisini meydana getiren evliliğin sona ermesi ile ortadan kalkmayacağını ifade etmiştir.[10]

Yargıtay bu kararında şu hususları dikkate almıştır:[11]

1	Kan ve kayın hısımlığı kavramları, tıpkı mülkiyet, zilyetlik, paydaşlık veya elbirliği mülkiyeti, taşınır ve taşınmaz mal, evlenme, hak vb. birçok kavram gibi TCK'nda tanımlanmamıştır.
2	Kanun koyucu tarafından TCK'nda yer alan suçlar açısından bu kavramların ilgili kanunlardaki tanımlamalar dışında anlaşılması ve sonuç doğurmasının istenmesi halinde istisnai düzenleme getirilmesi mümkün iken, bunun tercih edilmediği dikkate alınmalıdır.
3	TCK'nda yer alan bu kavramların, aksine özel bir düzenleme bulunmadığı sürece ilgili kanunlardaki tanımlara göre anlaşılması ve uygulanması gerektiği kabul edilmelidir.[12]

Yargıtay’ın eski tarihli kararları

Yargıtay eski tarihli kararlarında; evliliğin sona ermesi ile sıhri hısımlığın ortadan kalkmayacağına ilişkin Medeni Kanunun 18. maddesindeki ilkenin sadece aile arasındaki hukuksal bağların sürdürülmesi amacına dayandığını, ceza hukuku açısından bu ilkenin cezada artırım nedeni olamayacağını, şiddet nedeni veya şiddet unsuru olarak da öngörülemeyeceğini ifade etmekteydi.[13]

Buna göre örneğin; maktule gelin ile sanık kayınbaba arasındaki daha önce oğlunun ölümü ile mevcut kayınbaba-gelin ilişkisi suç tarihinde sona erdiğinden sanık hakkında 765 sayılı TCK’nin 448. maddesiyle hüküm kurmak gerekecek ve 765 sayılı TCK’nin 449/1 maddesiyle hüküm kurulamayacaktır.[14]

Karşı düşünce

Buna göre örneğin: Nüfus memurluğunca verilen cevapta müştekinin bekar olduğu bildirilmiş olması dikkate alınarak gerçekten müştekinin sanığın kızı ile evli olup olmadığı, evli ise bu evliliğin suç tarihinde de devam edip etmediği etraflıca araştırması gerekecektir. Burada bu husus tespit edilmeden, sanığın yaralama suçundan belirlenen cezasının akrabalık nedeniyle ve 765 sayılı TCK’nin 449/1. maddesi yollamasıyla 765 sayılı TCK’nin 457/1. maddesi gereğince arttırılması hukuka aykırı olacaktır.[15]

Yargıtay’ın eski kararlarında boşanma veya ölümle karı-koca arasındaki evlilik ceza hukuku açısından sona erdiği kabul edilmekteydi.

Buna göre; bir evlilikten doğan kayın hısımlılığı da Ceza Kanunu yönünden sona ermesi hususunun kabul edilmesi gerekir.

Bu yüzden bu düşünceye göre, bir davada eşler arasında boşanma kararı verilmiş ve bu durum kesinleşmiş ise bu eşler Ceza Kanunu yönünden karı koca sayılmamaları gerekir. Başka bir söylemle; eşler hakkında arttırıcı nedene dair yasal düzenlemenin tatbiki için aile nüfus kaydına göre evli olmaları şart olarak aranmalıdır.

Yargıtay son yıllardaki kararları

Yargıtay son yıllardaki kararlarında, 4721 sayılı Medeni Kanunun 18/2. Maddesinde yer verilen “kayın hısımlığı, kendisini meydana getiren evliliğin sona ermesiyle ortadan kalkmaz” şeklindeki hükmün 5237 sayılı TCK açısından uygulanmayacağına dair herhangi bir yasal düzenleme bulunmadığını, bu nedenle kayın hısımlığı ilişkisinin kendisini meydana getiren evliliğin sona ermesi ile ortadan kalkmayacağını ifade etmektedir.[16]

Örneğin; sanığın, katılanın oğlu olan kişi ile 1978 yılında boşandıkları ve katılanın eski gelini olduğu olayda (dolandırıcılık suçu), suç tarihinde katılanın eski gelini olan sanık hakkında TCK'nın 167/1-b maddesinin uygulanması gerekecektir.

Yargıtay 2020 yılındaki bir kararında; 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 18/1. maddesinde yer verilen, resmi nikahla evlenen eşlerden biri ile diğer eşin kan hısımları arasında aynı tür ve dereceden kayın hısımlığı kurulacağı yönündeki hükmün mutlaka dikkate alınması gerektiğini, TMK’nin 18/2 maddesindeki kayın hısımlığının kendisini meydana getiren evliliğin sona ermesiyle ortadan kalkmayacağı şeklindeki ilkenin ceza hukuku açısından da gözetilmesi gerektiğini ifade etmiştir.[17]

Bu kararında Yargıtay, evliliğin ölüm, boşanma veya butlan kararı ile sona ermesi halinde doğmuş olan kayın hısımlığının ortadan kalmayacağını, bununla birlikte evlilik sona erdikten sonraki dönemde eşler arasında yeni bir kayın hısımlığı da oluşmayacağını hükme bağlamıştır.[18]

Yargıtay bu kararında, herhangi bir sebeple evliliğin bitmesini izleyen dönem içerisinde eski eşin yeni doğan kan hısımları ile diğer eski eş arasında kayın hısımlığı ilişkisinin ortaya çıkmayacağını dile getirmektedir.[19]

Örneğin; mağdurenin annesi olan müşteki A’nın kız kardeşi B ile resmi nikahlı evli olan sanığın, 1992 yılında evliliğin ölüm nedeniyle sona ermesinden sonra, eşinin ölümünden sonraki dönemde 08.05.2000 tarihinde dünyaya gelen mağdure C’ye (müşteki A’dan doğmuş) yönelik işlediği cinsel istismar eylemiyle ilgili sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 103/1-c.1. maddesi ile belirlenen temel ceza kayın hısımlığına ilişkin 5237 sayılı TCK’nin 103/3-c. maddesi ile artırılmayacaktır.[20]

Örneğin; Sanığın katılana ait aracın lastiğini kesmek suretiyle zarar verdiği olayda, suç tarihinde sanığın eski eşinin babasına karşı işlediği mala zarar verme suçu yönünden TCK'nın 167. maddesinin uygulanması gerekecektir.[21]

Yargıtay yukarıda belirtilen örnek olaydaki kararında; 4721 sayılı Medeni Kanun'un 18/2. maddesindeki "kayın hısımlığı, kendisini meydana getiren evliliğin sona ermesiyle ortadan kalkmaz" hükmünün TCK açısından uygulanamayacağına ilişkin herhangi bir yasal düzenlemenin bulunmadığını, kayın hısımlığı ilişkisinin, kendisini meydana getiren evliliğin sona ermesi ile ortadan kalkmayacağını gerekçe olarak göstermiş ve önceki Yargıtay kararlarına atıf yapmıştır.[22]

Bununla birlikte son dönemlerde Yargıtay’ın karşı düşünceyi haklı görerek verdiği kararlara da rastlanmaktadır.

Buna göre; boşanmadan sonra damadın kızın babasının arabasına zarar vermesi halinde TCK’nin 167/1 maddesi uygulanmamalıdır.[23]

Kanaatimizce, 4721 sayılı Medeni Kanunun sıhri hısımlığa ilişkin hükümleri CMK ve TCK açısından da geçerli hükümlerdir. Sıhri hısımlığın tanımı ve koşulları ile ilgili CMK ile TCK’de hüküm bulunmamaktadır. Bu yüzden sıhri hısımlığın tanımı ve koşulları açısından getirilen kuralların CMK ve TCK uygulamasında da gözetilmesi gerekir.