Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Nilüfer Yenice
Demokratik hukuk toplumlarının vazgeçilmez unsuru olan ifade hürriyeti; her türlü baskıya ve zorlamaya karşı korunmalı, bireyin kendi başına veya toplu olarak ifade hürriyetini kullanma yolları açık tutulmalıdır. Mali veya idari takip yöntemleri, soruşturmalar ve kovuşturmalar yoluyla bireyler baskı altına alınmamalı, düşüncelerini açıklamaktan ve yaymaktan alıkoyulmamalıdır. Ceza davası öncesinde başlayan bir soruşturma, bu sırada uygulanan yakalama, gözaltına alma, arama, elkoyma, adli kontrol veya tutuklama tedbirlerinin tatbiki de, kişinin ifade ve basın hürriyetini kullanmasını kısıtlayıp baskı altına alabilir. İfade hürriyetinin haksız şekilde baskı altına alınıp kısıtlanmasına yol açan bu yönteme, “chilling effect”, “soğutucu/caydırıcı etki” denilmektedir.
Chilling Effect etkisi; sadece mali, idari takip ve baskılar veya soruşturmalar ve kovuşturmalar yoluyla değil, ifade ve basın hürriyetini kullanan bireyin özel hayatı üzerinden rahatsız edilmesi veya hakim medyanın bireyi baskı altına alması suretiyle de gerçekleşebilir. İfade ve basın hürriyetinin caydırıcı etkiye karşı, gerek kanunlarda ve gerekse uygulamada koruma görmesi, muhalif görüşleri sunan veya sunmak isteyenlerin düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanıp baskı altına alınmalarının önüne geçilmesi lüzumu kaçınılmazdır. Çünkü caydırıcı etkinin sonucunda, düşünce ve kanaat sahibi açısından ister istemez otosansür ortamı oluşacaktır.
Anayasa Mahkemesi’nin 23.01.2014 tarihli ve 2013/2602 sayılı kararının 79. paragrafında, “Basın yoluyla işlenen hakaret suçlarına ilişkin olarak hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmedilmesi halinde bunun tüm basın üzerinde baskı kurabileceği ve kamuoyunu ilgilendiren konuların tartışılmasından gazetecileri caydırabileceği, böylece bir otosansür kurumuna dönüşebileceği gözönünde bulundurulmalıdır. Bu nedenle demokratik bir toplumda şiddet çağrısı veya nefret söylemi gibi çoğulcu demokrasiyi ortadan kaldırmayı amaçlayan ifadeler sözkonusu olmadıkça hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmedilmekten kaçınılması gerekir. Somut olayda başvurucu hakkında ceza davası açılmış ve yargılanmış olmakla birlikte başvurucu aleyhine hapis cezası verilmekten kaçınılarak adli para cezasına hükmedildiği ve verilen cezanın da hükmün açıklanmasının geri bırakılması suretiyle uygulanmadığı görülmektedir”.
Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü’nün 07.07.2015 tarihli ve 2014/6128 sayılı kararının 69 ve devam eden paragraflarında; Yargıtay’ın tazminata yönelik karar içeriğinde, başvurucunun kullandığı ifadeler, onun yüklediği anlamın ötesinde anlam yüklendiğine dikkat çekmiş ve Anayasa Mahkemesinin görevinin ilk derece mahkemelerinin içtihadını belirlemek olmadığını işaret etmiştir. Ancak, başvurucu hakkında görülen beş davada da, başvurucunun kınanmasına karar verildiğini, bu tür yaptırımların kamusal tartışmayı zorlaştıracağına, bireylerini ifadelerini açıklamak hususunda “caydırma etkisi” bulunduğuna, hafif bile olsa yaptırıma maruz kalma endişesinin ifadeyi kesintiye uğratıcı etki doğuracağına, belirli bir toplumsal kesime yönelik düşünce açıklamalarından dolayı o toplumsal kesimde bulunanların tamamının açtıkları davaların kabul edilmesinin ifade hürriyeti üzerinde caydırıcı/soğutucu/boğucu/dondurucu etkisi (chilling effect) olacağına ve kişilerin böyle bir etki altında düşüncelerini açıklamaktan ve yaymaktan imtina etme riskinin bulunduğuna, başvurucunun Anayasa değişikliğini eleştirmesinin ve referandumu analiz etmesinin kamu yararını ilgilendiren bir mesele olduğuna, hükümetlere ve siyasetçilere yöneltilen eleştirinin sınırının diğer kişilere göre daha fazla olduğuna, bu sebeple müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığına karar vermiştir. Belirtmeliyiz ki; ceza davası öncesinde başlayan bir soruşturma, bu sırada uygulanan yakalama, gözaltına alma, arama, elkoyma, adli kontrol veya tutuklama tedbirlerinin tatbiki de, kişinin ifade ve basın hürriyetini kullanmasını kısıtlayıp baskı altına alabilir.
Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun 25.02.2016 tarihli ve 2015/18567 sayılı kararında; tutuklama süreci ve tutuklama kararının gerekçesi üzerinden değerlendirmesini yapmış ve kararın 97, 98 ve 99. paragraflarında isnat edilen suçlamaların esasındaki tek olgunun başvuruya konu haberlerin yayımlanması olduğuna, hukukilik şartını sağlamayan tutuklama gibi ağır bir tedbirin, ifade ve basın özgürlükleri bakımından demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü bir müdahale olarak kabul edilemeyeceğine, benzer bir haberin başka bir gazetede 16 ay önce yayımlandığı gözetilmeden ve başvuruya konu haberle ilgili soruşturma başlatılmasından yaklaşık altı ay geçtikten sonra başvurucular hakkında tutuklama tedbirine başvurularak ifade ve basın özgürlüklerine müdahale edilmesinin hangi “zorlayıcı toplumsal ihtiyaçtan” kaynaklandığı ve milli güvenliğin korunması bakımından demokratik toplum düzeninde gerekli olduğunun somut olayın özelliklerinden ve tutuklama kararının gerekçelerinden anlaşılamadığına, tutuklama gerekçelerinde “yayımlanan haberler dışında” herhangi bir somut olgunun ortaya koyulmadığına, tutuklamanın gerekliliğine ilişkin gerekçeler belirtilmeksizin başvurucuların tutuklanmasının ifade ve basın özgürlüklerine yönelik “caydırıcı etki” doğuracağına, bu sebeple tutuklama tedbirinin ifade ve basın hürriyetine müdahale niteliği taşıdığına karar vermiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin 15.02.2017 tarihli ve 2014/2983 sayılı kararının 51 ila 54. paragraflarında; gazetecilerden bir beyanın doğruluğunu kanıtlamakla yükümlü savcı gibi hareket etmelerini beklemenin aşırı yüksek bir ispat külfeti getireceğine, böyle bir mükellefiyetin sanık veya davalı olarak yargılandıkları davalarda hakkaniyete uygun düşmeyen sonuçlara ulaşılmasına neden olabileceğine, somut vakıada başvurucunun bir gazeteci olarak yeterince sorumlu bir şekilde davrandığına, kişiler hakkında yapılan haberler veya yorumlardan dolayı bir gazetecinin cezalandırılmasının, basının kamu yararına ilişkin konuların tartışılmasına yönelik katkısına ciddi bir engel oluşturacağına, dahası bir basın suçundan dolayı hapis cezası verilmesinin gazetecinin ifade ve basın hürriyeti ile bağdaşmayacağına, böyle bir cezanın ancak istisnai hallerde kabul edilebileceğine, bir yayın sonucu maddi ve manevi zarara uğramış bir kimsenin, hakkında yanlış bilgiler yayınlanan gazeteci aleyhine en azından özel hukuk kapsamında bir tazminat davası açabileceğine, somut başvuruda olduğu gibi klasik hakaret davalarında oldukça ağır olan hapis cezalarının kaçınılmaz olarak “caydırıcı etki” oluşturacağına, öte yandan Yerel Mahkemece verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının, başvurucuyu beş yıllık denetimli serbestlik tedbiri altında tutacağına, bir haber sitesinin genel yayın yönetmeni olan başvurucu hakkında, bu süre içinde ilgili cezanın infaz edilme riskinin her zaman mevcut olduğuna, yaptırıma maruz kalma endişesinin kişiler üzerinde kesintiye uğratıcı bir etkisinin oluşacağına, bu beş yıllık sürenin sonunda başvurucu, denetim süresini yeni bir mahkumiyet almadan geçirse dahi, kişinin bu etki altında ileride düşünce açıklamalarından ve basın faaliyetlerini yapmaktan imtina etme riskinin bulunacağına, sonuç olarak başvurucunun gelecekte cezasının infaz edilebilme olasılığının kendisinde stres ve cezalandırılma endişesi yaratacağının kabul edilmesi gerektiğine, bu gerekçeler ışığında başvurucunun ifade ve basın hürriyetinin ihlal edildiğine karar vermiştir.
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 38270/11 ve 53413/11 sayılı, 08.07.2014 tarihli kararlarında; “Ergenekon terör örgütü” adı ile tanımlanan hiyerarşik yapılanmaya dahil olmamakla birlikte, bu örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmekle suçlanan araştırmacı gazeteciler, “ilgili” ve “yeterli” olmayan gerekçelerle bir yıldan fazla süre tutuklu kalmışlardır. İHAM; gerek başvurucu gazetecilerin ve gerekse avukatlarının, tutukluluk gerekçeleri yeterli ve somut olmadığından itiraz haklarını gereği gibi kullanamadıklarını ifade etmiş ve ifade hürriyetini kısıtlayıcı bu tür tedbirlerin, devlet organlarının fiillerini araştırmak ve yorumlamak isteyen araştırmacı gazeteciler açısından “otosansür” ortamı oluşturacağını belirtmiştir. Başvurucuların ilgili ve yeterli gerekçeler olmaksızın uzun süre tutuklu kalmasına karar veren yargı makamları; başvurucuların kamu yararı içeren meselelere dair fikirlerini paylaşmaları üzerinde “caydırıcı etki” oluşturduğuna, başvurucuların tutuklanması ve bir yıldan fazla süre tutuklu kalmasının, toplumsal ihtiyaç baskısını karşılamadığına, devletin fiillerini araştıran gazetecilere “otosansür” uygulayan bu müdahalenin basın üzerinde “caydırıcı etki” sonucuna yol açtığına ve özgürlükten mahrumiyet sonucunu doğuran tutuklama tedbirinin ulaşılması hedeflenen amaç bakımından orantılı ve gerekli olmadığına karar verilmiştir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
Av. Nilüfer Yenice
Demokratik hukuk toplumlarının vazgeçilmez unsuru olan ifade hürriyeti; her türlü baskıya ve zorlamaya karşı korunmalı, bireyin kendi başına veya toplu olarak ifade hürriyetini kullanma yolları açık tutulmalıdır. Mali veya idari takip yöntemleri, soruşturmalar ve kovuşturmalar yoluyla bireyler baskı altına alınmamalı, düşüncelerini açıklamaktan ve yaymaktan alıkoyulmamalıdır. Ceza davası öncesinde başlayan bir soruşturma, bu sırada uygulanan yakalama, gözaltına alma, arama, elkoyma, adli kontrol veya tutuklama tedbirlerinin tatbiki de, kişinin ifade ve basın hürriyetini kullanmasını kısıtlayıp baskı altına alabilir. İfade hürriyetinin haksız şekilde baskı altına alınıp kısıtlanmasına yol açan bu yönteme, “chilling effect”, “soğutucu/caydırıcı etki” denilmektedir.
Chilling Effect etkisi; sadece mali, idari takip ve baskılar veya soruşturmalar ve kovuşturmalar yoluyla değil, ifade ve basın hürriyetini kullanan bireyin özel hayatı üzerinden rahatsız edilmesi veya hakim medyanın bireyi baskı altına alması suretiyle de gerçekleşebilir. İfade ve basın hürriyetinin caydırıcı etkiye karşı, gerek kanunlarda ve gerekse uygulamada koruma görmesi, muhalif görüşleri sunan veya sunmak isteyenlerin düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanıp baskı altına alınmalarının önüne geçilmesi lüzumu kaçınılmazdır. Çünkü caydırıcı etkinin sonucunda, düşünce ve kanaat sahibi açısından ister istemez otosansür ortamı oluşacaktır.
Anayasa Mahkemesi’nin 23.01.2014 tarihli ve 2013/2602 sayılı kararının 79. paragrafında, “Basın yoluyla işlenen hakaret suçlarına ilişkin olarak hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmedilmesi halinde bunun tüm basın üzerinde baskı kurabileceği ve kamuoyunu ilgilendiren konuların tartışılmasından gazetecileri caydırabileceği, böylece bir otosansür kurumuna dönüşebileceği gözönünde bulundurulmalıdır. Bu nedenle demokratik bir toplumda şiddet çağrısı veya nefret söylemi gibi çoğulcu demokrasiyi ortadan kaldırmayı amaçlayan ifadeler sözkonusu olmadıkça hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmedilmekten kaçınılması gerekir. Somut olayda başvurucu hakkında ceza davası açılmış ve yargılanmış olmakla birlikte başvurucu aleyhine hapis cezası verilmekten kaçınılarak adli para cezasına hükmedildiği ve verilen cezanın da hükmün açıklanmasının geri bırakılması suretiyle uygulanmadığı görülmektedir”.
Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü’nün 07.07.2015 tarihli ve 2014/6128 sayılı kararının 69 ve devam eden paragraflarında; Yargıtay’ın tazminata yönelik karar içeriğinde, başvurucunun kullandığı ifadeler, onun yüklediği anlamın ötesinde anlam yüklendiğine dikkat çekmiş ve Anayasa Mahkemesinin görevinin ilk derece mahkemelerinin içtihadını belirlemek olmadığını işaret etmiştir. Ancak, başvurucu hakkında görülen beş davada da, başvurucunun kınanmasına karar verildiğini, bu tür yaptırımların kamusal tartışmayı zorlaştıracağına, bireylerini ifadelerini açıklamak hususunda “caydırma etkisi” bulunduğuna, hafif bile olsa yaptırıma maruz kalma endişesinin ifadeyi kesintiye uğratıcı etki doğuracağına, belirli bir toplumsal kesime yönelik düşünce açıklamalarından dolayı o toplumsal kesimde bulunanların tamamının açtıkları davaların kabul edilmesinin ifade hürriyeti üzerinde caydırıcı/soğutucu/boğucu/dondurucu etkisi (chilling effect) olacağına ve kişilerin böyle bir etki altında düşüncelerini açıklamaktan ve yaymaktan imtina etme riskinin bulunduğuna, başvurucunun Anayasa değişikliğini eleştirmesinin ve referandumu analiz etmesinin kamu yararını ilgilendiren bir mesele olduğuna, hükümetlere ve siyasetçilere yöneltilen eleştirinin sınırının diğer kişilere göre daha fazla olduğuna, bu sebeple müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığına karar vermiştir. Belirtmeliyiz ki; ceza davası öncesinde başlayan bir soruşturma, bu sırada uygulanan yakalama, gözaltına alma, arama, elkoyma, adli kontrol veya tutuklama tedbirlerinin tatbiki de, kişinin ifade ve basın hürriyetini kullanmasını kısıtlayıp baskı altına alabilir.
Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun 25.02.2016 tarihli ve 2015/18567 sayılı kararında; tutuklama süreci ve tutuklama kararının gerekçesi üzerinden değerlendirmesini yapmış ve kararın 97, 98 ve 99. paragraflarında isnat edilen suçlamaların esasındaki tek olgunun başvuruya konu haberlerin yayımlanması olduğuna, hukukilik şartını sağlamayan tutuklama gibi ağır bir tedbirin, ifade ve basın özgürlükleri bakımından demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü bir müdahale olarak kabul edilemeyeceğine, benzer bir haberin başka bir gazetede 16 ay önce yayımlandığı gözetilmeden ve başvuruya konu haberle ilgili soruşturma başlatılmasından yaklaşık altı ay geçtikten sonra başvurucular hakkında tutuklama tedbirine başvurularak ifade ve basın özgürlüklerine müdahale edilmesinin hangi “zorlayıcı toplumsal ihtiyaçtan” kaynaklandığı ve milli güvenliğin korunması bakımından demokratik toplum düzeninde gerekli olduğunun somut olayın özelliklerinden ve tutuklama kararının gerekçelerinden anlaşılamadığına, tutuklama gerekçelerinde “yayımlanan haberler dışında” herhangi bir somut olgunun ortaya koyulmadığına, tutuklamanın gerekliliğine ilişkin gerekçeler belirtilmeksizin başvurucuların tutuklanmasının ifade ve basın özgürlüklerine yönelik “caydırıcı etki” doğuracağına, bu sebeple tutuklama tedbirinin ifade ve basın hürriyetine müdahale niteliği taşıdığına karar vermiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin 15.02.2017 tarihli ve 2014/2983 sayılı kararının 51 ila 54. paragraflarında; gazetecilerden bir beyanın doğruluğunu kanıtlamakla yükümlü savcı gibi hareket etmelerini beklemenin aşırı yüksek bir ispat külfeti getireceğine, böyle bir mükellefiyetin sanık veya davalı olarak yargılandıkları davalarda hakkaniyete uygun düşmeyen sonuçlara ulaşılmasına neden olabileceğine, somut vakıada başvurucunun bir gazeteci olarak yeterince sorumlu bir şekilde davrandığına, kişiler hakkında yapılan haberler veya yorumlardan dolayı bir gazetecinin cezalandırılmasının, basının kamu yararına ilişkin konuların tartışılmasına yönelik katkısına ciddi bir engel oluşturacağına, dahası bir basın suçundan dolayı hapis cezası verilmesinin gazetecinin ifade ve basın hürriyeti ile bağdaşmayacağına, böyle bir cezanın ancak istisnai hallerde kabul edilebileceğine, bir yayın sonucu maddi ve manevi zarara uğramış bir kimsenin, hakkında yanlış bilgiler yayınlanan gazeteci aleyhine en azından özel hukuk kapsamında bir tazminat davası açabileceğine, somut başvuruda olduğu gibi klasik hakaret davalarında oldukça ağır olan hapis cezalarının kaçınılmaz olarak “caydırıcı etki” oluşturacağına, öte yandan Yerel Mahkemece verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının, başvurucuyu beş yıllık denetimli serbestlik tedbiri altında tutacağına, bir haber sitesinin genel yayın yönetmeni olan başvurucu hakkında, bu süre içinde ilgili cezanın infaz edilme riskinin her zaman mevcut olduğuna, yaptırıma maruz kalma endişesinin kişiler üzerinde kesintiye uğratıcı bir etkisinin oluşacağına, bu beş yıllık sürenin sonunda başvurucu, denetim süresini yeni bir mahkumiyet almadan geçirse dahi, kişinin bu etki altında ileride düşünce açıklamalarından ve basın faaliyetlerini yapmaktan imtina etme riskinin bulunacağına, sonuç olarak başvurucunun gelecekte cezasının infaz edilebilme olasılığının kendisinde stres ve cezalandırılma endişesi yaratacağının kabul edilmesi gerektiğine, bu gerekçeler ışığında başvurucunun ifade ve basın hürriyetinin ihlal edildiğine karar vermiştir.
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 38270/11 ve 53413/11 sayılı, 08.07.2014 tarihli kararlarında; “Ergenekon terör örgütü” adı ile tanımlanan hiyerarşik yapılanmaya dahil olmamakla birlikte, bu örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmekle suçlanan araştırmacı gazeteciler, “ilgili” ve “yeterli” olmayan gerekçelerle bir yıldan fazla süre tutuklu kalmışlardır. İHAM; gerek başvurucu gazetecilerin ve gerekse avukatlarının, tutukluluk gerekçeleri yeterli ve somut olmadığından itiraz haklarını gereği gibi kullanamadıklarını ifade etmiş ve ifade hürriyetini kısıtlayıcı bu tür tedbirlerin, devlet organlarının fiillerini araştırmak ve yorumlamak isteyen araştırmacı gazeteciler açısından “otosansür” ortamı oluşturacağını belirtmiştir. Başvurucuların ilgili ve yeterli gerekçeler olmaksızın uzun süre tutuklu kalmasına karar veren yargı makamları; başvurucuların kamu yararı içeren meselelere dair fikirlerini paylaşmaları üzerinde “caydırıcı etki” oluşturduğuna, başvurucuların tutuklanması ve bir yıldan fazla süre tutuklu kalmasının, toplumsal ihtiyaç baskısını karşılamadığına, devletin fiillerini araştıran gazetecilere “otosansür” uygulayan bu müdahalenin basın üzerinde “caydırıcı etki” sonucuna yol açtığına ve özgürlükten mahrumiyet sonucunu doğuran tutuklama tedbirinin ulaşılması hedeflenen amaç bakımından orantılı ve gerekli olmadığına karar verilmiştir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)