Önleyici veya adli kolluk faaliyetlerinde en önemli sorunlardan birisi de, arama ve bu sırada elde edilen suç konusu eşyanın hukuki niteliğinin ne olacağı, yani yargılamada şüpheli veya sanık aleyhine kullanılıp kullanılamayacağıdır.
Anayasa m.13, 20 ve 21’in güvencesi altında olan kişinin özel hayatının gizliliği ve korunması hakkına sınırlama getiren arama ikiye ayrılır; birincisi, “önleme araması” adı ile bilinen suçun işlenmeden önüne geçilmesi ve güvenlik amaçlı yapılan idari kolluk aramasıdır. İkincisi ise, işlendiği iddia olunan bir suçtan dolayı şüpheli veya sanığın kim olduğunun anlaşılması, yerinin tespiti ve yakalanması veya suça ilişkin delil toplanması amacıyla uygulanan aramadır ki, buna da “suç için arama” veya “adli kolluk araması” denir.
Kişinin üstü, yanında taşıdığı çanta, arabası, evi, işyeri özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı kapsamına giren yerlerden olup, usulüne uygun idari veya adli arama kararı olmadıkça ve aramanın şartları gerçekleşmedikçe kimsenin özeline dokunulamaz. Özel hayatın gizliliği hakkı ihlal edildiğinde; hem hukuka aykırı ve konusu suç teşkil eden arama, hem de bu yolla elde edilen delillerin hukuka aykırılığı tartışması gündeme gelir.
Anayasa m.38/6’ya göre;
“Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez”.
Ceza Muhakemesi Kanunu m.206/2-a’ya göre;
“Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hallerde reddolunur:
a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse”.
CMK m.217/2’ye göre; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir”.
Bu genel tespitler ışığında, tarih sıralarına göre konu ile ilgili Yargıtay kararlarına yer vereceğiz.
1- Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 19.04.2006 gün ve 2004/21680 E. ve 2006/9696 K. sayılı kararına göre; “Yakınanların evlerine girdiği saptanan sanıklar yönünden de, memurun konut dokunulmazlığını bozma suçlarının oluşacağı gözetilmeden, ‘yakalamalı ve aramalı konumunda olan kişileri araştırmak ve bu kişilerin suç işlemelerini önlemek amacıyla eylemlerin gerçekleştirildiği’ ve yakınanların arama konusunda izin verdiklerine ilişkin beyanları olmadığı ve bu yönde tutanak bulunmadığı halde, ‘rıza dahilinde yasal işlemler yapıldığı’ biçiminde yetersiz gerekçelerle beraat kararları verilmesi” bozmayı gerektirmiştir.
Karar; sonucu itibariyle konut dokunulmazlığını korur gibi gözükse de, “muvafakatlı arama” yöntemini meşru sayması itibariyle hatalıdır. Kamu görevlisinin yetkisizliği esas olup, yetkili görülmesi istisnaidir. Bunun için yasal dayanağa ihtiyaç vardır. Kamu görevlisinin kişi hak ve hürriyetlerine müdahale konusunda, Anayasa m.13’e uygun şekilde Anayasa ve kanunla yetkili kılınması gerekir. Konu ile ilgili Anayasa m.20 ve 21 ile Ceza Muhakemesi Kanunu m.116 ila 122 incelendiğinde; muvafakatlı, yani arama emri veya kararı olmaksızın ilgilinin rızası ile aramanın yapılabileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır.
Cumhuriyet savcısı katılmaksızın yapılan adli aramada iki kişinin hazır bulunması, hem kolluk ve hem de aramanın muhatabı bakımından aramanın usule uygun yapıldığının bir güvencesidir. Bu güvenceyi yıkmak veya aramanın muhatabının itirazı olmadığı veya rıza gösterdiğinden bahisle güvencenin sağlandığını söylemek, muvafakatlı aramanın, yani arama izin ve kararı olmaksızın kapalı mahalde arama yapan kolluğun, aramanın muhatabının rızası ile arama yapabilmesini mümkün kılan mülga Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 9. maddesine yönelik yürütmenin durdurulmasına ilişkin Danıştay 10. Dairesi’nin 21.11.2003 gün ve 2003/3396 E. sayılı kararının, kamu kudretini kullanan kolluk gücü karşısında özgür iradenin varlığının kabul edilemeyeceğine dair gerekçesini görmezden gelmek demektir.
Arama kararı verme ve arama şeklini düzenleyen 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu m.97 ve ilgili diğer maddelerinde de muvafakatlı arama öngörülmemiştir. Bir an için kanunla bu yönde bir düzenleme getirilse dahi, bu hükmün Anayasada dayanağı olmayacaktır.
01.06.2005 günü yürürlüğe giren yeni Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 34. maddesi ile dava konusu Yönetmelik yürürlükten kaldırıldığından, dava konusuz kalmıştır.
Eski Yönetmeliğin 9. maddesi yeni Yönetmelikte yer almamaktadır. Yeni Yönetmeliğin “Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8. maddesinin (f) bendinde, “5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için.” hükmüne yer verildiği görülmektedir. Ancak hükümde, “meşru savunma” ve “zorda kalma” kavramlarının öne çıkarıldığı görülmektedir. Bu hüküm ile mülga Yönetmeliğin 9. maddesi çok farklıdır. Yeni hüküm, bir haklar çatışması ve dengesinde usule uygun arama emri veya kararı olmaksızın insan hayatının ve sağlığının korunması amacıyla kapalı yerlere girilmesini öngörmektedir. Anayasa m.20 ve 21 karşısında, bu hükmün dahi Anayasaya aykırılığı ileri sürülebilir.
Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü 15.04.2015 tarihli ve 2013/2392 başvuru numaralı Gabriel Jakop kararında; başvurucunun konutunda, cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın gece vakti yapılan ve mahalle muhtarı haricinde, ihtiyar heyetinden veya komşulardan ikinci bir kişi bulundurulmaksızın gerçekleştirilen aramanın hukuka aykırı olduğunu kabul etmiştir.
Kararın 43. paragrafına göre; “Somut olayda Cumhuriyet Başsavcılığının 26.10.2008 tarihli kararma istinaden kolluk görevlilerince aynı gün saat 23:30 sıralarında yapılan, başvurucunun da hazır bulunduğu arama sonucunda, başvurucunun mahkumiyetine konu olan suç eşyası ele geçirilmiştir. Ancak bu arama işlemi sırasında mahalle muhtarı haricinde, ihtiyar heyeti veya komşulardan ikinci bir kişi hazır bulundurulmamıştır. Bu çerçevede başvuruya konu aramanın kanuna aykırı olarak yapıldığı açıktır”.
Ancak AYM, bu hukuka aykırılığı Arama sırasında ele geçirilen suç eşyasının, mahkumiyet kararına konu somut yargılamada "delil" olarak kullanılıp esas alınmasını, dürüst yargılanma hakkını ihlal ettiği gerekçesiyle AYM'ye taşıyan başvurucunun, gerek soruşturma evresinde gerçekleştirilen arama sırasında ve gerekse kovuşturma aşamasında herhangi bir itirazda bulunmaması, AYM tarafından "hukuka aykırı deliller" hakkında dayanak alınan ve hukuka aykırılığı hukuka uygunluğa dönüştürdüğü kabul edilen tuhaf dayanak olarak kendisini göstermiştir.
AYM ise; "...delillerin güvenirliğini şüpheye düşüren somut bir durum veya riskin tespit edilemediği, başvurucu tarafından da bu kapsamda herhangi bir somut iddia ve itirazın ileri sürülmediği, arama işleminin icra ediliş yöntemi nazara alındığında, delillerin sıhhatini şüpheli hale getiren bir durumun sözkonusu olmadığı, tüm bu sebeplerle, kanunda belirlenen usule ilişkin eksikliğin, arama işlemini ve bu işlem neticesinde elde edilen delilin gerçekliğine ve güvenilirliğine zarar vermediği, başvuruya konu kanuni eksiklik neticesinde elde edilen delillerin mahkumiyetle sonuçlanan yargılamanın dürüstlüğünü zedelemediği" gerekçesini ortaya koyarak, Anayasa m.36 ile güvence altına alınan dürüst yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir.
Kanaatimizce, arama sırasında hazır olması gereken kişilerden birisinin bulunmaması ve aramanın konutta gece vaktinde yapılabilmesi için Kanunda öngörülen şartların mevcut olmaması sebebiyle elde edilen deliller "hukuka aykırı" hale gelmiştir.
Maddi gerçeğe ulaşmak ve bu amaçla delili feda etmemek, kişiye göre değişebilecek sübjektif anlayışa dayalı tercihlerle hukuka aykırı delili, barındırdığı hukuka aykırılığa rağmen yargılamada kullanıp, suçu işleyeni cezalandırmak isteyen düşünce kendisini, suçu işleyenin cezasız kalmaması, adaletin yerini bulması ve kamu düzeninin sağlanması gibi gerekçelerle haklı görebilir. İnsan haklarını ihlal etmeyen önemsiz aykırılıkların lekelediği delillerdeki bu olumsuz izlenim, “beyaz yalan” gibi önemsiz kabul edilebilir. Ancak bu avutucu söz, hukuk nazarında değer taşımaz. Güneş balçıkla sıvanmayacağından, bu tip zorlama yaklaşımlarla bir hukuka aykırılığın hukuka uygun hale getirilmesi mümkün değildir.
Hukuk devletinde, hukuka aykırı eylemler yoluyla elde edilen delillerin yargılamada kullanılması kabul edilemez. Bunun aksini; siyasi, sosyal veya başka bir gerekçe ile izah etmeye çalışanların dayanakları hukuki olamaz. Hukuk devleti olduğu Anayasa ile tescilli Türkiye Cumhuriyeti’nde; kamu otoritesi neden olduğu hukuka aykırılıklardan, toplumsal gerçek ve menfaatleri bahane etmek suretiyle yarar sağlayamaz. Bu yararlanmaya izin vermek, kişi hak ve hürriyetlerini içinden çıkılamaz ve ucu açık zindanlara atmayı göze almak demektir.
2- Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin oyçokluğu ile verdiği 03.07.2013 gün, 2013/5127 E. ve 2013/17549 K. sayılı kararına göre; “Arama kararı olmadan sanığın bagajında kaçak parfümler ele geçmiş olması karşısında, bu aramanın hukuka aykırı olması nedeniyle delil olarak kullanılamayacağı görüşüyle kanun yararına bozma talebinde bulunulmuş ise de, sanık araç bagajını kendi rızası ile açmış olup, sanığın haklarının ihlal edilmesi halinde, suçun topluma verdiği zarar ile devlet görevlilerinin sanığa ait hakları ihlal etmelerinden doğan kişisel ve toplumsal zarar karşılaştırılarak sanığın topluma verdiği zarar daha fazla ise hukuka aykırı olarak elde edilen deliller yargılamada delil olarak kullanılmalı, aksi takdirde değerlendirme dışı bırakılmalıdır”.
Bu karara katılmadığımızı ve yukarıda yer alan kararla ilgili eleştirilerimizi burada da tekrarladığımızı ifade etmek isteriz. Ayrıca;
Delile acıyarak, savcılık makamı ve kolluğun soruşturmasını ve yerel mahkemenin emeğini düşünerek, adalet ve vicdan adına ve bunun yanında Ülke gerçeklerini dikkate alarak, hukuka aykırı delillerin mutlak şekilde kullanılamayacağı hakikatinin yol açabileceği sonuçlara duyulan kaygıdan hareketle, hukuka aykırı delillerin tümünün veya bazılarının yargılamada kullanılması kabul edilemez.
Konu ile ilgili Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a, 217/2, 230/1-b, 289/1-i ve benimsediğimiz “hukuk devleti” ilkesi karşısında; ister önemli, ister önemsiz, kimisine göre ister küçük, ister büyük veya karar veren makama göre değişebilecek türde insan haklarını ihlal eden-etmeyen bir hukuka aykırılık ve bu aykırılık yoluyla elde edilip edilmediğine bakılmaksızın dürüst yargılanma hakkını ihlal eden ve hukukla bağdaşmayan, hukuka aykırılığı netleşmiş bir delilin yargılamada sanık aleyhine kullanılabilmesi, sanık rıza gösterse bile mümkün değildir.
Kamu kudretini kullanan eli silahlı kolluk karşısında, sanığın açık veya örtülü rızasından bahsedip, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edildiği sabit olan delillerin yargılamada sanık aleyhine kullanılmasına göz yumulamaz. Bu kapsamda; şüphelinin soruşturmada ve sanığın kovuşturmada delilin hukuka aykırılığına itiraz etmediğini, bu konu ile ilgili beyanda bulunmadığını, hatta delili ve ilişkili olduğu maddi vakıayı kabul ettiğini söyleyerek, bir anlamda zehirli ağacın meyvesini zehirsiz veya temeli çürük binanın üzerine inşaat yapıp sağlam hale getirmeye çalışmak suretiyle hata giderilemez ve geri de alınamaz. Anayasa ve Ceza Muhakemesi Kanunu’na baktığımızda, şüpheli veya sanığın açık veya örtülü rızası veya hukuka aykırılığa itiraz etmemesiyle, delilin hukuka aykırılığın ortadan kalkıp yargılamada kullanabileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Mahkeme; hiçbir durumda ve hatta sanığın açıkça rıza göstermesi halinde bile hukuka aykırı delili hukuka uygun sayamaz ve ceza davasında Özel Hukuk yargılaması yapamaz. Bir delil hukuka aykırı elde edilmişse, ne olursa olsun taşıdığı hukuka aykırılığın sonuçlarına göre muamele görür.
Doktrinde ve uygulamada, hukuka aykırı deliller konusunda ikili bir ayırım yapılarak, bazı hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılmasına olanak sağlanmaya çalışıldığı görülmektedir. İlk düşünceye göre, hak ihlalinin niteliği üzerinde durulmalıdır. Bir hukuk devletinde, bazı hakların mutlak ve diğer bazı hakların ise nisbi koruma altında bulundurulduğundan, buna bağlı olarak “mutlak delil yasakları” ve “nisbi delil yasakları” kavramlarının dikkate alınması gerekir. Mutlak delil yasakları; sanığın kendisini suçlayan beyanda bulunmaya zorlanması, bir kimsenin yakınlarını suçlayan beyanda bulunmaya zorlanması, sanığa kendisi ile temasa geçen yetkili tarafından bazı haklarının hatırlatılmaması (susma hakkı, müdafi tayini isteme hakkı gibi) ve hayatın gizli alanına (özel hayatına değil) yapılan müdahalelerden ibarettir. Bunların dışında kalan durumlar ise, hakim tarafından oranlılık (ölçülülük) ilkesi dikkate alınarak, “kamu yararı” bakımından bir değerlendirme yapılmasını gerektirmektedir. Adalet, vicdan ve hakkaniyet gibi gerekçelerle desteklenmeye çalışılan bu düşüncenin, hukuka aykırı delillerde mutlak-nisbi hukuka aykırılık ayırımına gidilmesini mümkün kılamayacak derecede net olan Anayasa ve CMK hükümleri ile “hukuk devleti” ve “dürüst yargılanma hakkı” ilkelerin karşısında kabulü mümkün değildir.
3- a) Yargıtay 20. Ceza Dairesi 07.05.2015 tarihli, 2015/567 E. ve 2015/489 K. sayılı kararına göre; “Sulh Ceza Hakimliği tarafından bir hafta süre ile ilçe genelinde suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması ve bulundurulması yasak olan her türlü silahın, patlayıcı madde ve eşyanın tespiti amacıyla, eğlence yerleri, alışveriş merkezleri, halkın yoğun olarak bulunduğu yerler ile ekli listede yer alan cadde ve bağlı sokaklarda bulunan umuma açık yerler, statlar, ilçe genelinde şahıslar üzerinde ve araçlarında 2559 sayılı Polis ve Vazife Salahiyet Kanunu m.9 ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m.20 uyarınca önleme araması kararı verildiği görülmüştür.
Olay tutanağının içeriğine göre; sanığın, plakası tespit edilemeyen araçta bulunan kişilere beyaz kağıda sarılı madde verdiğinin görülmesi üzerine kolluğun bu kişinin yanına giderek yaptığı üst aramasında sanıktan net 1,3 gram esrar ele geçirildiği anlaşılmaktadır.
Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa, önleme araması değil, ancak adli arama yapılabilir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 25.11.2014 tarihli, 2013/9-610 E. ve 2014/512 K. sayılı kararı ve aynı tarihli 2013/9-841 E. ve 2014/513 K. sayılı kararlarına göre, adli arama kararı gerektiren bir durumda önleme araması kararına dayanılarak veya şartlarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Bu şekilde bir arama sonucunda elde edilen deliller veya suçun maddi konusu hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olacağından, Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a, 217/2, 230/1-b ve 289/1-i hükümleri uyarınca hükme esas alınamaz.
Somut olayda; sanığın, plakası tespit edilemeyen araçta bulunan kişilere beyaz kağıda sarılı madde verdiğinin görülmesi üzerine, niteliği ve faili belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluştuğu tartışmasızdır. Adli aramayı düzenleyen CMK m.116, 117, 119. maddelere uygun şekilde adli arama kararı alınmadan, yargılamaya konu eylemden 7 gün önce verilen önleme araması kararına dayanılarak sanığın üstünde arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde ise, hem suçun maddi konusu ve hem de suçun delili olup, hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz.
İsnat edilen suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınmayacağı, buna bağlı olarak suçun unsurunun oluşmadığı gözetilmeden, sanık hakkında beraat yerine mahkumiyet hükmü kurulması oybirliği ile bozma kararını gerekli kılmıştır”.
Yargıtay 20. Ceza Dairesi; maddi hakikate ve adalete ulaşma amacı taşısa da kamu otoritesi tarafından yapılan işlem ve eylemlerde “hukuk devleti” ilkesinden ayrılmanın mümkün olamayacağını, bir suçun işlendiği iddiasından sonra şüpheli üzerinde yapılan aramanın CMK m.116 ve 119’a göre değerlendirilmesi gerektiği, somut olayda bir önleme aramasında değil, CMK m.160’a göre başlayacak soruşturmaya konu olabilecek adli aramadan bahsedilebileceği, bunun için de suça konu eylem tarihinden bir hafta önce önleyici maksatlı verilen arama kararının hukuki dayanak olamayacağı, önleme aramasının şekil ve şartlarının PVSK m.9’da düzenlendiği, buna göre önleme aramasının yalnızca tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne göre verilmiş sulh ceza hakiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirin vereceği yazılı emirle yapılabileceği, bu noktada ön şartın henüz ortada işlenmeye teşebbüs dahi edilmiş bir suçun olmaması olarak belirlendiği, suça teşebbüsten, yani suçun hazırlık hareketlerinin tamamlanıp icra hareketlerine başlanılmasından sonra bile adli aramanın dikkate alınması gerektiği, burada yapılan hatanın, yani adli arama yerine idari aramanın yapılmasının ve bu yolla elde edilen sonuçların hukuka uygun görülemeyeceği, bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hal ile birlikte şüphelinin veya suç delillerinin elde edilmesi amacıyla makul şüphenin varlığı tespit edildiğinde, şüphelinin üstünün, eşyasının, konutunun, işyerinin veya şüpheliye ait bir başka yerine aranmasının mümkün olduğu, ancak bunun için de “Arama kararı” başlıklı CMK m.119’a uygun hakim kararına veya yazılı emre ihtiyaç olduğu, usule uygun adli arama kararı olmaksızın yapılan arama ile bu yolla elde edilen delillerin hukuka aykırı sayılacağı ve yargılamada kullanılamayacağı sonucuna varmıştır.
Hadise bundan ibarettir. Burada tartışmayı; nisbi-mutlak, önemli-önemsiz, kişi hak ve hürriyetine aykırı olan-olmayan, basit-değerli hukuka aykırılık cephesinden yapıp da, Anayasa m.38/6’nın açık hükmünü gözardı etmek suretiyle ve sübjektif bir kabulle, maddi hakikat ve adalet ulaşma gerekçesinden hareketle hukuka aykırı delilleri yaşatmaya ve yargılamada kullanılabilir hale getirmeye çalışırsak, hem Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin kararında işaret ettiği net emredici kurallara aykırı hareket etmiş ve hem de kararı, ya anlamamış veya benimsemek istememiş oluruz.
Önleme araması, yalnızca tehlikenin veya suçun işlenmesinin önlenmesi amacını taşımaktadır. Bu amaç; arama kararının verildiği yer için gerekli olmakla birlikte, somut olarak hiçbir bireyi ve eylemini hedef almamaktadır. Kişinin; bir suçu işlediği yönünde değil de, hal ve hareketleri itibariyle kuşku oluşturması veya bu kuşkunun ani toplanan bir kalabalık üzerinde oluşması durumunda, henüz suç kolluğu faaliyetinden ve aramasından bahsedilemez. Bu durumda yapılan arama bir önleme aramasıdır.
Karara konu olayda kuşku; bireyin hal ve hareketleri nedeniyle değil, bir suçun işlendiğine dair kolluğun somut görgüsüne dayanmaktadır. Burada kuşku, bir kişi ve eylem üzerinde “suç” olarak somutlaşmıştır. Bu andan itibaren, şahsın üzerinde arama yapılmasında önleme araması kararına dayanılamaz ve kolluğun düzenleyeceği tutanağın hukuki gerekçesi yapılamaz. İşte bu nedenle, somut olayda yapılan arama ve bu arama sonucunda elde edilen delil hukuka aykırıdır.
b) Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 11.05.2015 gün, 2015/1817 E. ve 2015/ 532 K. sayılı karara göre; “Olay tutanağının içeriğine göre, dur ihtarına uymayan ... plakalı aracın yakalanması sonrasında araçtan inerek kaçan sanığın kolluk güçlerince yakalanarak yapılan üst aramasında net 9.76 gram esrar ele geçirildiği anlaşılmaktadır.
CMK'nın 116 ve 119. maddelerine göre ‘adli arama’, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa adli arama yapılabilir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610, 2014/512, 2013/841, 2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu ‘hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş’ olacağından, Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Somut olayda sanığın, dur ihtarına uymayan aracın yakalanması sonrasında araçtan inerek kaçması nedeniyle faili belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur. CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde ‘adli arama kararı’ alınmadan, sanığın üzerinde arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde ise, hem ‘suçun maddi konusu’ ve hem de ‘suçun delili’ olup, ‘hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz’.
Sanık açısından hukuka uygun olarak elde edilmiş bir uyuşturucu veya uyarıcı madde olmadığından, suçun maddi konusunun da bulunmadığı kabul edilmelidir. Bu durumlara bağlı olarak, isnat olunan suçun unsurları oluşmadığından, sanık hakkında beraat yerine mahkumiyet hükmü kurulması Yasaya aykırıdır.
İsnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak suçun unsurunun oluşmadığı gözetilmeden, sanık hakkında beraat yerine mahkumiyet hükmü kurulması,” bozmayı gerektirmiştir.
c) Yargıtay 20. Ceza Dairesi 27.05.2015 gün, 2015/184 E. ve 2015/1066 K. sayılı kararında; 11.05.2015 günlü kararı ile aynı gerekçeye yer vererek, isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak suçun unsurunun oluşmadığı gözetilmeden, sanık hakkında beraat yerine mahkumiyet hükmü kurulmasının bozmayı gerektirdiği sonucuna varmıştır.
Tekrardan kaçınmak amacıyla, Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin yukarıda yer verdiğimiz 07.05.2015 tarihli kararında yaptığımız yorum ve değerlendirmenin bu son iki karar için de geçerli olduğunu, bu kararların tespit ve gerekçelerine katıldığımızı ifade etmek isteriz.
Son söz;
Belki Yargıtay kararlarında işaret edilen hukuka aykırılıkları görmezden gelmek, adli arama yerine yapılan idari aramayı ve sonuçlarını hukuka uygun saymak; kamu yararı ve düzeni açısından birey yararına karşı korunması gereken üstün yarar olarak görülebilir.
Hukuka aykırılığın üstünü örtmeyi hedefleyen, maddi hakikate ve adalete ulaşma gibi ulvi gerekçeleri ön plana çıkaran, bu yolla bireyi zayıflatan, hukuk güvenliği hakkını tehlikeye atan düşüncenin, hem yukarıda sıraladığımız pozitif hukuk kuralları ve hem de “hukuk devleti” ilkesi nazarında savunulabilir bir yanı olamaz.
Kimse kimseden, maddi hakikate ve adalete ulaşma hedefinden vazgeçmesini isteyemez, ancak bunu yaparken, hukukun gösterdiği yol ve yöntemlerden ayrılmamasını isteyebilir. Bu bir hukuki zorunluluktur ve bu nedenle kimse de gerçeklerin üzerini örtmeye çalışmakla itham edilemez. Hukuku ve kanunun gereklerini savunmak, bu yoldan ayrılanların kendi hukuka aykırılıklarının sonuçlarından yarar elde etme çabasının dayanağı yapılamaz.
En son söz; hukuk ve kanun medeniyettir. Hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında hazırlanıp uygulanan kanunlar olmazsa düzen olmaz, kişi hak ve hürriyetleri korunamaz.
Kaynak: Haber7.com