Prof. Dr. Ersan Şen
Canavarca Hisle Yaralama
Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi’nin 11. maddesiyle; Türk Ceza Kanunu’nun 86. maddesinin 3. fıkrasına yeni bir bent eklenerek, suçun önlenmesi, suça karşı etkin tedbirlerin alınması ve suçtan caydırıcılığın sağlanması amacıyla kasten yaralama suçunun canavarca hisle, örneğin yüze kezzap atmak suretiyle işlenmesinin, bu suçun nitelikli halleri arasına alınması önerilmektedir. Canavarca hisle işlenen yaralama suçlarında, temel cezada artırım oranı bir kat olacaktır. Teklifin 12. maddesiyle; TCK m.87’nin 4. fıkrasında değişikliğe gidilerek, m.86’da yapılacak değişiklikle uyum sağlanmasının amaçlandığı ileri sürülse de, m.86/3’e eklenecek (f) bendi ile öngörülen ceza artırımı oranının m.87/4’de dikkate alınmadığı, ancak kasten yaralama sonucunda ölümün meydana gelmesi durumunda, m.86/3’e giren hallerde hapis cezasının 12 yıldan 18 yıla kadar öngörüldüğü görülmektedir ki, bu durumda somut olaya ve faile göre mahkeme tarafından cezanın bireyselleştirilmesinin önü açılacaktır.
Bir taraftan TCK m.86/3’de yapılan değişiklikle (f) bendinde düzenlenen kasten yaralama suçunun canavarca hisle işlenmesi hali aynı fıkradaki diğer nitelikli hallerden farklı olarak ele alınıp, bu durumda cezanın bir kat fazla uygulanması öngörülmekte iken, diğer taraftan TCK m.87/4’de canavarca hisle işlenen kasten yaralama suçu neticesinde ölüm meydana gelmesi halinin, TCK m.86/3’de düzenlenen diğer nitelikli haller sebebiyle ölüm meydana gelmesi hali ile aynı kapsamda tutulmasının, bir başka ifadeyle TCK m.86/3’de öngörülen tüm nitelikli haller sonucu ölüm meydana gelmesi halinde aynı ceza artırım oranının öngörülmesinin tutarsızlığa işaret ettiğini söylemek mümkündür. Bu sebeple; TCK m.87/4’de “Kasten yaralama suçunun canavarca hisle işlenmesi halinde, verilecek ceza 15 yıldan az olamaz.” şeklinde bir hüküm eklenmesi isabetli olacaktır. Bununla birlikte; eziyet çektirerek yaralama ve yaralama veya kasten insan öldürme suçuna teşebbüs sonucunda bitkisel hayata veya komaya girenler yönünden cezaların ağırlaştırılmasına dair bir hüküm olmadığı görülmektedir. Çünkü insan öldürme suçuna teşebbüs sırasında mağdurun ağır derecede yaralandığı hallerde; mağdur hayatını sürdürebilmekte, fakat yaşamsal fonksiyonlarını devam ettirmekte veya yalnız başına iradesini kullanıp hareket edebilmekte, zihinsel veya bedeni yetenekleri bakımından ömür boyu sürecek ciddi kayıplarla karşı karşıya kalabilmektedir. Bu tür bir durumda, kasten insan öldürme suçundan faile verilen ceza ile adaletin ve özellikle kefaretin, yani ödeticiliğin ve caydırıcılığın sağlanabilmesi mümkün olamamaktadır.
Teklifte; yaralama sonucunda mağdurun yaşamında, duyularında veya organlarında meydana gelen zararın veya kaybın ağırlığına veya yüzde oluşan sabit izin niteliğine göre ceza artırımına gidilmediği, yalnızca “kasten yaralama” başlıklı m.86/3’e “canavarca hisle” ibaresinin eklenmesi ile hapis cezasında bir kat artırıma gidileceği görülmektedir.
Yargıtay kararlarında; “Nitelikli haller” başlıklı TCK m.82/1-b’de geçen canavarca hisle öldürme, sırf öldürmüş olmak için öldürme veya ölenin acı çekmesinden zevk duymak için öldürme olarak açıklanırken, yine aynı bentte geçen eziyet çektirme ise, ölümü meydana getirme bakımından zorunlu olmayan, ölümün öncesinde vahşice hareketler olup, öldürme kastını yanında işkence veya eziyet çektirme olarak ifade edilmiştir. Canavarca hisle öldürme, failin iç dünyası itibariyle psikolojik durumunu yansıtan öldürürken keyif duyma ve eziyet çektirme ise; hemen öldürmeyip acı çektirerek yavaş yavaş öldürme, belli bir süreçte mağdura veya maktule acı çektirme olarak da tanımlanabilir.
TCK m.86’da düzenlenen kasten yaralama suçuna eklenecek “canavarca hisle” ibaresi ile cezanın bir kat artırılması öngörülürken, bu artırım 87. maddede tanımlanan neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçunun cezasını da etkileyecektir. Kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinden olan mağdurun yüzünde sabit ize veya mağdurun yüzünün sürekli değişikliğine neden olmasının ağırlığı ve derecesi gözetilmek suretiyle de bir düzenlemeye gidilmesi mümkün olabilirdi. Ancak kanun koyucunun tercihinde hata olmadığı, kasten insan öldürme suçu bakımından “canavarca his” kavramı hakkında verilmiş ve yukarıda tanımı yapılmış içtihadın Yargıtay kararları ile oluştuğu, bu nedenle canavarca hisle işlenen kasten yaralama suçlarından dolayı ceza artırımına gidilmesinde isabet olduğu görülmektedir. Elbette canavarca hissin yanında mağdurun vücudunda meydana gelen özellikle kalıcı zarar ve kayıplara göre de cezanın bireyselleştirilmesi gerekir. Çünkü mağdurun vücudunda oluşan bazı iz, eser, kayıp veya kalıcı zayıflıklar ömür boyu sağlık ve yaşam faaliyetleri ile ilgili zaafların oluşmasına sebebiyet verebilmektedir. Az bir ceza ile cezalandırılan fail hayatını dilediği gibi sürdürebildiği halde, mağdur yaralanmanın yol açtığı iz ve eserle bu zafiyeti hayatı boyunca taşıyabilmektedir.
Aynı sorun kendisini kasten insan öldürme suçuna teşebbüsün mağdurda kalıcı hasarlara ve zafiyete sebebiyet verdiğinde gösterebilmektedir. Kasten insan öldürme suçunun teşebbüs aşamasında kaldığı durumda, TCK m.81, 82 ile birlikte suça teşebbüsü düzenleyen m.35 faile verilecek ceza açısından yetersiz kalabilmektedir. Kasten insan öldürme suçunda korunan hukuki yararın yaşam hakkı olduğu ve bu suça teşebbüs edildiğinde kişinin vücut bütünlüğü zarara uğradığından, özellikle mağdurun komaya veya bitkisel hayata girmesi veya felç geçirmesi veya hayati fonksiyonlarını ve faaliyetlerini etkileyecek uzuv kaybına uğradığı durumda, faile verilecek cezanın daha ağır olması gerekir. Elbette suça teşebbüste mağdur hiç yaralanmamış da olabilir. Tüm bu hallerde “suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince, cezanın somut olaya ve faile uygun hale getirilebilmesi için, yargı merciinin ihlal edilen hukuki yararın karşılığı olabilecek cezayı verebilecek imkana sahip olması gerekir.
Yine TCK m.82/1-b’den farklı olarak, m.86 ve 87 değişikliğinde “eziyet çektirerek” ibaresine yer verilmediği ve eziyet çektirmek suretiyle yaralamanın nitelikli hallerden sayılmadığı, bu durumda eziyet çektirmek suretiyle yaralamada “Eziyet” başlıklı m.96’nın ve TCK m.86 ile 87’nin düşünülebileceği, bu maddeler arasında suçların içtimaı hallerinden “fikri içtima” başlıklı TCK m.44’ün tatbikinin gündeme gelebileceği, nitekim TCK m.96’nın gerekçesinde kasten yaralama suretiyle eziyet suçunun işlenebileceği belirtildiği, aynı şekilde 96. maddenin ikinci fıkrasında gösterilen nitelikli hallerin varlığı durumunda, yine işlediği bir fiile birden fazla suçun oluşmasına sebebiyet veren faile birden fazla ceza verilemeyeceğinden, eziyet ve kasten yaralama suçlarından hangisinin somut olaya tatbik edildiğinde daha ağırsa fail hakkında o cezanın uygulanacağı, TCK m.82/1-b’de olduğu gibi “eziyet çektirerek” kasten yaralama suçunun “canavarca hisle” ibaresinin yanına nitelikli hal olarak eklenebileceği, ancak Teklifte buna yer verilmediği, bu nedenle canavarca hisle kasten yaralama suçundan dolayı cezada gidilecek bir kat artırıma, eziyet çektirerek yaralama suçu yönünden gidilemeyeceği, oysa eziyet çektirerek yaralamanın TCK m.43/1’e göre müteselsil/zincirleme suç kapsamına girmediği takdirde failin cezasının artırılmasına başka türlü gidilemeyeceği, çünkü “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin buna engel olacağı, fakat “canavarca hisle” ve “eziyet çektirme” kavramlarının bir olayda birleştiği durumda, canavarca hisle kasten yaralama suçunda ceza artırımına gidilmesinin mümkün olabileceği gözardı edilmemelidir.
Yeri gelmişken bir hususa yer vermek isteriz ki; kanun koyucu kasten insan öldürme suçunu, teşebbüs ve haksız tahrik müesseselerinin tatbiki de dahil olmak üzere TCK m.81, 82 ve 83 yönlerinden 5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu’na getirilecek geçici ve kalıcı değişikliklerden yararlandırmazken, her türlü kasten insan yaralama suçundan dolayı koşullu salıverilme oranını 2/3’ten 1/2’ye indirmeyi (İnfaz Kanunu m.107/2) ve 30.03.2020 işlenen bir kısım kasten yaralama suçlarından dolayı da denetimli serbestlik süresini 3 yıl olarak öngörmüştür (İnfaz Kanunu geçici m.6/1). Yine İnfaz Kanunu geçici m.6’nın ikinci fıkrasında tüm kasten yaralama suçları yönünden, kadın hükümlü olup altı yaşına kadar çocuğu olan, yaşı veya hastalığı nedeniyle ceza infaz kurumlarında kalma güçlüğü yaşayan “özellikli mahkum” saydıkları kişiler yönünden denetimli serbestlik sürelerinin genişletileceği anlaşılmaktadır.