ByLock’a İlişkin İki Kriter ve Görüşme İçerikleri

1- Giriş

 “MİT’in Elde Ettiği Bilgi ve Belgelerin Delil Değeri” başlıklı beş kısımlı ve “ByLock” başlıklı yazılarımızda; FETÖ/PDY mensubiyetine ilişkin soruşturmalarda ve kovuşturmalarda, “ByLock” adlı iletişim programının “delil” olarak kabul edildiği, örgütün gizli haberleşme vasıtası sayıldığı, bu programı indirip kullandığı tespit edilenlerin de örgüt üyeliği ile suçlanıp yargılandığı ve bu iletişim programının varlığının mahkumiyet kararı için yeterli sayıldığı görülmekle, “yeni nesil delil” olarak nitelendirilebilecek ByLock yönünden “örgütle irtibat bakımından yeterli sayılma” kriteri incelenmiş, Yargıtay ile bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bazı kararları da dikkate alınarak bazı açıklamalar yapılmış, ve özetle aşağıda yer verdiğimiz sonuca ulaşılmıştır:

“ByLock veya benzeri bir programın yalnızca cep telefonuna indirilmesi veya kullanılması örgüt üyeliğinin tek başına delili sayılmamalı, bu hususun somut yan delillerle desteklenmesi ve özellikle de kullanıcı tarafından programın hangi amaçla kullanıldığının ve örgüt mensupları ile iletişimde kullanılıp kullanılmadığının tespiti yapılmalı, yani haberleşme programının örgüt amaçlı kullanılıp kullanılmadığına bakılmalıdır. Bu aşamadan sonra görüşme içeriklerinin tespiti ise, o kişinin örgütte yer aldığı konumu, yönetici veya üye olup olmadığını ortaya koyacaktır ki, görüşme içerikleri tespit edilemediğinde ve başka delillerle yönetici olduğu anlaşılamadığında kişinin örgüt üyesi olduğu sonucuna varılabilecektir. Kimisi ise; ByLock programının indirilip kullanıldığının tespitini bir örgüt üye kayıt defterinde ismin bulunması veya üye kimlik kartı gibi kabul etmektedir ki bu durum, ceza sorumluluğunu aşırı genişletebilir ve ‘şekli suç’ kabulüne yol açabilir.

ByLock’da yaşanan en önemli sorun; tutuklu yargılanmak, bireyselleştirme ve örgüt üyeliği için delil sayılma tespitinin nasıl yapılacağıdır. Bu noktada, konu hakkında teknik bilgiye sahip uzmanların ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun önemi büyüktür. Cumhuriyet savcıları, hakimler ve mahkemeler; ByLock haberleşme programının delil olarak kullanılıp kullanılmayacağını, her somut olayın ve dosyanın özelliklerine ve dosyaya giren teknik değerlendirmelere göre belirlemeli, bu değerlendirmelerin yeterli olmaması halinde ise, Ceza Muhakemesi Kanunu m.63 uyarınca çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren halin varlığından bahisle bilirkişilerden delil değerlendirmesi konusunda görüş almak suretiyle hareket etmelidir”.

Açık kaynağa yansıyan bilgiye göre; ByLock için iki kriterin belirlendiği, birincisinin sanığın örgütün talimatı ile ağa dahil olduğunun tespit edilmesi ve ikincisinin de sanığın ByLock’u gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullandığının teknik verilerle ortaya çıkarılması olduğu, ancak bu sayede ByLock’un sanığın örgütle bağlantısını net bir şekilde gösteren delil olarak kabul edileceği ifade edilmiştir[1]. Yargıtay 16. Ceza Dairesi; açık kaynağa yansıyan bu bilgiyi destekleyen iki bozma kararını, sırasıyla 19.09.2017 ve 11.12.2017 tarihlerinde vermiştir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin “ilk derece mahkemesi” sıfatıyla verdiği, 24.04.2017 tarihli, 2015/3 E. ve 2017/3 K. sayılı kararı ile temyiz mercii olarak verdiği 19.07.2017 tarihli, 2017/1800 E. ve 2017/4837 K. tarihli kararına bakıldığında; kararlarda yer alan “ByLock iletişim sistemi, yukarda açıklanan somut delillerle kanıtlandığı üzere, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır.” gerekçesinden dolayı, açık kaynağa yansıyan bu bilginin, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne mensubiyet ile ilgili olarak geliştirilen içtihatta bir “yenilik” olduğu ileri sürülemese de, Dairenin 19.09.2017 tarihli, 2017/1798 E. ve 2017/5219 K. ve bu kararı dayanak almak suretiyle 11.12.2017 tarihli, 2017/2268 E. ve 2018/5655 K. sayılı bozma kararlarında, sözkonusu kriterlerin “geliştirildiği” savunulabilir.

Bu yazımızda; Yargıtay’ın geliştirdiği ByLock kriterleri 19.09.2017 ve 11.12.2017 tarihli kararları özelinde açıklanacak olup, her bir Yargıtay kararının ayrı dosya ve olayla ilgili olduğu, her somut olayın ayrı değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla suçun unsurlarının tespiti ve delillerin ispat gücü açısından tüm dosyalara mutlak şekilde tatbik edilebilecek kriterlerin belirlenemeyeceği, Ceza Hukuku ve Ceza Yargılaması Hukukunda şekli kabulden değil, somut olayın özelliklerine göre hareket edilip, buradan elde edilen verilerin soyut kriterlerle mukayese edilip açıklanması ile sonuca ulaşılabileceği gözardı edilmemelidir.

2- Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 24.04.2017 ve 19.07.2017 Tarihli Kararları

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin, “ilk derece mahkemesi” sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli, 2015/3 E. ve 2017/3 K. sayılı kararı incelendiğinde; Dairenin “ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve haberleşmenin içeriğinin tespiti mümkündür.” tespitini yaptığı, yani kararda mevcut teknik olanakların, sanıkların ByLock sistemine hangi IP adresinden, ne zaman, kaç kere bağlantı yapıldığının, bu bağlantı çerçevesinde kimlerle iletişim kurulduğunun ve haberleşme içeriğinin belirlenmesine elverdiğinin açıklandığı, Dairenin “Bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterlidir.” sonucuna ulaştığı, yani kişinin IP adresinin ByLock haberleşme sistemine kaç kere bağlandığının zaman aralıkları ile ortaya koyulmasının kişinin FETÖ/PDY’nin gizli haberleşme ağına dahil olduğunun tespiti için yeterli olacağını ifade ettiği, bu kapsamda kararda “ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanılması amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ olduğunun somut delillere dayanması nedeniyle, bu ağa dahil olan sanıkların ağ içinde başka bir kişi ile görüşme yapmış olması da gerekmez.” ifadesine yer verildiği, yani Dairenin kişinin ByLock haberleşme sistemine dahil olmasının yeterli olduğunu ve ByLock üzerinden haberleşmesinin aranmayacağını belirttiği, buna karşılık “Haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve içeriğinin tespit edilmesi kişinin yapının (terör örgütü) içindeki konumunu tespit etmeye yarayacak bilgilerdir. Diğer bir deyişle kişinin örgüt hiyerarşisi içerisindeki konumunu (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) tespit etmeye yarayacak bilgilerdir.” açıklamasını yaparak, ByLock üzerinden haberleşilen kişiler ile haberleşme içeriğine ilişkin bilgilerin kişinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü içerisinde örgüt yöneticisi mi, yoksa örgüt üyesi mi olduğunu tespit etmeye yaradığını, yani atılı eylemin hukuki nitelendirmesinde gerekli olduğunu açıkladığı görülmektedir.

Yargıtay’ın “ilk derece mahkemesi” sıfatı ile verdiği bu karara konu somut olayda; BTK tarafından sanıklardan birisinin ByLock sistemine 21.09.2014 (ilk giriş tarihi) ve 20.11.2014 (son giriş tarihi) arasında 19 farklı günde 459 sefer giriş yaptığı, diğerinin ise 17.08.2014 (ilk giriş tarihi) ve 20.02.2015 (son giriş tarihi) arasında 21 farklı günde 405 sefer giriş yaptığı tespit edilmiş olup, haberleşme içeriklerine karar tarihi itibariyle ulaşılamadığı belirtilmiştir. Sanıklar aleyhine özellikle tanık beyanlarını da değerlendiren Daire; sanıkların ByLock üzerinden yaptıkları haberleşme içeriklerini beklemeksizin, dosyada mevcut delilleri değerlendirmek suretiyle FETÖ/PDY üyesi oldukları sonucuna ulaşmıştır. Karar, Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanmış ve kesinleşmiştir. Sanıklar aleyhine tek delilin ByLock olmadığı açıktır.

Kanaatimizce, Dairenin konuşma içeriklerini beklemeksizin hüküm kurması isabetli değildir; zira aleyhe mevcut diğer delillerle birlikte ByLock kullanıcılığı üyeliğe işaret edebilirken, konuşma içerikleri ile beraber delillerin bir bütün olarak incelenmesi neticesinde, sanığın örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde farklı bir konumda olduğu, eylemlerinin sevk ve idare boyutuna ulaştığı, bu nedenle hükmün yöneticilikten kurulması gerektiği sonucuna ulaşılabilecektir. Ceza yargılamasının amacı, maddi hakikate ve adalete ulaşmaktır. ByLock haberleşme içerikleri tespit edilmeden kurulan mahkumiyet hükümleri, örgüt yöneticilerinin maddi hakikatten uzak bir şekilde üye olarak cezalandırılmasına yol açabilecektir.

Bu karara atıf yapan, hatta kararın bazı kısımlarını doğrudan alıntılayan 19.07.2017 tarihli, 2017/1800 E. ve 2017/4837 K. sayılı kararında Daire; ByLock sistemi ile ilgili yapılabilen tespitleri sıralamış, kişinin haberleşme sistemine dahil olduğunun kabulü için nelerin tespit edilmesi gerektiğini tekrar etmiş, görüşme içeriklerinin işlevi yinelenmiş, tespitlerin ise şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle yapılması gerektiği bir kez daha açıklanmıştır. Daire, “ilk derece mahkemesi” sıfatıyla verdiği kararı alıntılarken, aşağıda yer verdiğimiz kısımda bir değişikliğe gitmiş, yani metin değişmiş, orijinal “başka bir kişi ile görüşme yapmış olması da gerekmez” metni sehven “başka bir kişi/kişiler ile yaptığı görüşme içerikleri olması da gerekmez” şeklinde alıntılanmıştır:

“ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanılması amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ olduğunun somut delillere dayanması nedeniyle, bu ağa dahil olan sanıkların ağ içinde başka bir kişi/kişiler ile yaptığı görüşme içerikleri olması da gerekmez”.

Görüşme bulunmadığı hallerde, görüşme içeriğinden de bahsedilemeyeceği, bu nedenle sözkonusu hatanın esasa müessir olmayacağı ileri sürülebilirse de; görüşme yapıldığının tespit edilmesi halinde, içeriklere ihtiyaç duyulmayacağının kabulü mümkün değildir, görüşme içeriklerinin maddi hakikate ve adalete ulaşmada önemine dair yukarıda yaptığımız açıklama, burada da geçerlidir.

Dairenin 19.07.2017 tarihli kararına konu somut olayda; sanık aleyhine deliller, sanığın evinde yapılan aramada elde edilenler, banka kayıtları, sanık aleyhine tanık beyanları ve sanığın telefonunda ByLock yüklü olmasıdır. Dairenin bu kararında; 24.04.2017 tarihli kararından farklı olarak, sanığın ByLock kullanıcısı olduğu teknik verilerle tespit edilmemiş olup, sanığın örgüt talimatı ile bu ağa dahil olduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullandığının, yani bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin ve hangi tarihler arasında kaç defa bağlantı yapıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi için BTK’ya müzekkere yazılması gerektiği ifade edilmiştir. Dairenin varsa görüşme içeriklerinin de talep edilmesi gerektiğini belirtmemesi, maddi hakikate ulaşılması yönünden isabetli olmamıştır.

3- Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 19.09.2017 ve 11.12.2017 Tarihli Kararları

16. Ceza Dairesi’nin 19.09.2017 tarihli kararına göre; yapılan yargılama sonucunda, sanığın iki telefonuna ByLock programını indirip kullandığı, ev aramasında deliller elde edildiği, banka kayıtları ve bir başka dosyada yargılanan itirafçının beyanları da dikkate alınarak, eylemlerinin çeşitliliğinden ve yoğunluğundan hareketle FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçundan cezalandırılmasına karar verilmişse de, sanığın ByLock kullanıcısı olmasına dair delilin suçun sübutu açısından belirleyici olduğundan, ByLock’un FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bazı mensupları tarafından kullanılan haberleşme ağı olması sebebiyle, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır.

19.09.2017 tarihli kararda yapılan tespitler kapsamında; sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının teknik verilerle tespit edilmesi gerektiği ve bu sebeple üzerine kayıtlı olan ve kendisinin kullandığını beyan ettiği hatlar ile ilk kullanım tarihlerinden son kullanım tarihlerine kadar ByLock uygulamasına ait IP adreslerine kaç kez bağlandığının, BTK’ya yazı yazılarak gelen cevaba göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken, bunun yapılmaması bozma sebebi sayılmıştır. Dairenin özetine yer verdiği Yerel Mahkeme kararından, sanıkla ilgili başka bazı delillerin olduğu ve sanığın ByLock programını telefonlarına indirerek kullandığı anlaşılmaktadır. Bozma kararında ise; sanığın hatları ile ilgili “ilk kullanım” ve “son kullanım” kavramlarından bahsedilmişse de, esas olanın ByLock uygulamasına ait IP adreslerine kaç defa bağlanıldığının tespit edilmesi olması gerektiği, bu yönü ile kararda soyut olarak değinilen iki kriterden farklı sonuca ulaşıldığı, Dairenin somut olayın özelliklerini dikkate alarak, “örgüt talimatı ile ağa dahil olma” ve “gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanma” kriterlerinden, ilk kriteri sanık yönünden tartışmaya açmadığı, ikinci kriteri de ByLock programı kullanılarak yapılan haberleşmenin içeriğinin öğrenilmesi gerektiğinden bahsetmediği gibi, kararda örgüt kapsamında ByLock kullanıcısı olduğu iddia edilen sanığın kiminle veya kimlerle, ne kadar süre ve nerelerden görüştüğünün de araştırılmasının istenilmediği, yalnızca ilgili hatlarla ByLock uygulamasına ait IP adreslerine kaç kez girildiğine dair bilginin BTK’ya yazı yazılarak, gelen cevaba göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiğinin belirtildiği görülmektedir.

Karara konu somut olayda; sanık aleyhine mevcut tek delilin ByLock kullanımı olmadığı, ev aramasında ele geçirilen deliller, banka kayıtları ve başka dosyada yargılanan itirafçı beyanları doğrultusunda sanığın eylemlerinin çeşitliliği ve yoğunluğunun dikkate alındığı görülmektedir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi somut olayda ByLock kullanımı yönünden varsa içerik tespitine ihtiyaç duymamış, yalnızca sanığın ByLock ağına örgüt talimatı ile dahil olduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerin gerektiğini belirtmiştir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi 11.12.2017 tarihli kararında ise; sanığın, örgüte müzahir[2] olması nedeniyle 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kapatılan Anaokuluna çocuğunu göndermesinin örgüt faaliyeti kapsamında kabul edilemeyeceği, sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin, suçun sübutu açısından belirleyici olması karşısında, örgüt talimatı ile bu haberleşme ağına dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde, sanığın örgütle bağlantısını göstereceğini belirttiği görülmektedir.

Kararda, sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmemesi karşısında; hüküm verildikten sonra Başsavcılık tarafından Yerel Mahkemeye gönderilen tespit ve değerlendirme tutanağı ile … ID numaralı ve … kullanıcı adlı hesaptan yapılan görüşmeye ait içeriklerin CMK m.217/1 gereğince duruşmada okunup ayrıntılı savunmasının tespit edilmesi, sanığın üzerine kayıtlı olan ve kendisinin kullandığını belirttiği hat ile ByLock uygulamasına ait IP adreslerine kaç kez bağlanıldığının BTK’dan sorulması, ilgili cep telefonunun baz istasyonlarını gösteren HTS kaydının getirilip karşılaştırılması ve ayrıca sanığın cep telefonundan yaptığı görüşmelere ilişkin analiz raporu ile dijital materyalin incelenmesine dair soruşturma aşamasına yapılan işlemlerin sonucunun beklenerek, tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi, anılan hususların beklenmeme nedenlerinin karar yerinde gösterilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayininin yapılmaması, eksik araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

11.12.2017 tarihli kararda; her ne kadar 19.09.2017 tarihli kararda ByLock programı için belirtilen iki soyut kriter tekrarlanmışsa da, bu kararın içeriğinde, Dairenin net bir şekilde ByLock programının suçun sübutu açısından belirleyici delil olduğunun kabul edildiği, ancak somut olayda örgüt talimatıyla bu ağa dahil olunduğuna dair bir tespitin istenilmediği, “gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanılma” kriterinin ise 19.09.2017 tarihli karardan farklı olarak bu kararda daha ayrıntılı incelenmeye çalışıldığı, bu amaçla cep telefonunun baz istasyonlarını gösteren HTS kaydının getirilip karşılaştırılmasını ve ayrıca sanığın cep telefonundan yaptığı görüşmelere ilişkin analiz raporlarının incelenmesinin istenildiği BTK’ya yazı yazılıp ByLock uygulamasına ait IP adreslerine kaç defa bağlanıldığının tespitinin yapılması gerektiğinden söz edildiği, bu durumdan bağımsız olarak dijital materyale ilişkin incelemenin sonucunun beklenmemesinin bir eksiklik olduğu, benzer şekilde, hükmün kurulmasından sonra temin edilen görüşme içeriklerinin CMK m.217/1 gereğince duruşmada okunup sanığın ayrıntılı savunmasının tespit edilmesi gerektiği, CMK m.206/3’e göre ortaya koyulup tartışılmasından vazgeçilmemiş delillerin duruşmada ve huzurda incelenip tartışılmamasının bir eksiklik olduğunun kabul edildiği görülmektedir.

16. Ceza Dairesi 11.12.2017 tarihli kararında da; ByLock uygulamasına ait IP adreslerine kaç defa bağlandığının tespit edilmesi gerektiği, bu yönü ile kararda soyut olarak belirttiği iki kriterden farklı sonuca vardığı, somut olayın özelliklerini dikkate alarak, “örgüt talimatı ile ağa dahil olma” ve “gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanma” kriterlerinden, ilk kriteri sanık yönünden tartışmaya açmadığı, ByLock programı kullanılarak yapılan haberleşmenin içeriğinin öğrenilmesinden bahsetmediği gibi, örgüt kapsamında ByLock kullanıcısı olduğu iddia edilen sanığın kiminle veya kimlerle, ne kadar süre ve nerelerden görüştüğünün de araştırılmasının istenilmediği anlaşılmaktadır.

Karara konu somut olayda; sanık aleyhine değerlendirilen tek delilin ByLock olduğu, sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmemesi karşısında, bunun aksinin kabulü için kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerin BTK’dan tespit edilmesi ve Başsavcılığın sonradan temin ettiği görüşme içeriklerinin değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

4- Değerlendirme

Özetle; açık kaynağa yansıyan ve Yargıtay’ın 16. Ceza Dairesi kararlarında söz edilen ByLock programı ile ilgili iki kriterden ilki olan “örgüt talimatı ile ağa dahil olma” kriterinin her somut olayda mutlak belirlenmesinin mümkün olamayacağı, somut olayın özelliklerine ve diğer delillere göre bu belirlemenin yapılabileceği, bundan başka örgüt yöneticisinin verdiği açık talimatla sanığın ByLock haberleşme ağına dahil olduğuna dair net delilin aranamayacağı, bu şekilde bir tespitin belki yapılabileceği, örneğin tanıkla veya yazışma kayıtları ile bunun ortaya koyulabileceği, ancak her dosyada mutlak şekilde tespit edilmesi gerektiğinden bahsedilemeyeceği, ikinci kriterde ise, ByLock programı indirip kullandığını reddetsin veya reddetmesin her bir sanığın bu programı örgütsel faaliyetlerin gizliliğini korumak için haberleşme amacıyla kullandığının tespitinin arandığı, bunun aksinin düşünülemeyeceği, ters durumda sehven veya örgüt amacı kapsamında olmayan program kullanıcılarının da örgüt mensubu olarak değerlendirilmesi sonucuna gidilebileceği, Yargıtay’a göre, sanığın ByLock programına bağlantı tarihinin, bağlantıyı yaptığı IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi gerektiği, bu belirlemeler neticesinde yapılacak değerlendirmede sanığın örgütün haberleşme ağına dahil olduğu sonucuna ulaşılabileceği, kanaatimizce, bir dosyada sırf ByLock programının kullanılmasının sanığın örgüte dahil kabul edilip edilemeyeceğinin delili olup olmayacağı konusunda, elbette somut olayın özelliklerine göre, mümkünse görüşme içeriklerine ulaşılması gerektiği, değilse de kimlerle ve ne kadar sıklıkta görüşüldüğü, sanığın bu görüşmeleri örgüt faaliyeti kapsamında yaptığının tespitinin zorunlu olduğu, aksi durumda içeriği belirlenemeyen, kimlerle, ne zaman ve nerelerden görüştüğünün belirlenemediği durumda, başka delillerle sanığın örgüt irtibatı belirlenemediğinde suçlamanın sübut bulmayacağı, tüm bu araştırma ve incelemelerin CMK m.134 ve 135 ile 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’a uygun yapılması gerektiği sonucuna varılmalıdır.

Netice itibariyle; mümkünse ByLock içeriklerine ulaşılması (en azından bu tespitin failin sıfatının tespiti için yapılması), değilse kiminle, ne kadar sıklıkta ve ne zamanlar görüştüğünün belirlenmesi, bu mümkün olmadığında başka delillerle desteklenmesi kaydıyla ByLock programını indirip kullanmanın tespiti ile ne kadar sıklıkta ve ne zamanlar görüştüğünün araştırılması, tüm bu tespitlere ve dosya içeriğinde yer alan delillere göre sonuca varılması isabetli olacaktır.

Dairenin; ByLock haberleşme içeriklerinin önemini 24.04.2017 tarihli “ilk derece mahkemesi” sıfatıyla verdiği kararında ilkesel olarak kabul ettiği, ancak içerikleri yukarıda yer verdiğimiz kararlarda sanık aleyhine diğer delillerin de mevcut olduğu somut olaylarda ya beklemediği (“ilk derece mahkemesi” sıfatıyla verdiği 24.07.2017 tarihli karar) veya beklemesini Yerel Mahkemelerden istemediği (“temyiz mercii” sıfatıyla verdiği 19.07.2017 ve 19.09.2017 tarihli kararlar), sanık aleyhine tek delilin ByLock olduğu durumda, hükmün kurulmasından sonra elde edilen içeriğin Yerel Mahkeme tarafından, diğer teknik verilerin elde edilmesi ile birlikte incelenmesi gerektiğinin altını çizdiği (“temyiz mercii” sıfatıyla verdiği 11.12.2017 tarihli karar), ancak içeriklerin beklenmemesini bir bozma sebebi yapmadığı görülmektedir.

Dairenin yukarıda işaret ettiğimiz ilkesel kabulünü, kendi kararlarında ilkelerin somut olaya uygulanması sırasında da benimsemesi gerekir, çünkü failin örgütün hiyerarşik yapısında yer aldığı konumun belirlenmesinde haberleşme içerikleri dikkate alınmalıdır.

Belirtmeliyiz ki; FETÖ/PDY yapılanması ile ilgili mensubiyet yargılamalarında, bugüne kadar bilinen Yargıtay kararlarında ve doktrinde benimsenenlerden farklı yaklaşım ve değerlendirmelerin ortaya çıktığı, İspat Hukuku açısından sorunlarla karşılaşıldığı, bunların ise klasik örgüt suçlarına göre zorluklar içerdiği görülmektedir. Nev’i şahsına münhasır, alışılagelmiş/bilinen/konvansiyonel olmayan FETÖ/PDY’nin, gelişen teknoloji ile beraberinde getirdiği ByLock, gerçekten de “yeni nesil” delildir. Tüm bu zorluklara rağmen, iddia edenin iddiasını somut delillerle kanıtlama yükümlülüğü bulunmaktadır.

Son olarak; Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin ByLock konusunda benimsediği bu yaklaşım, Anayasa Mahkemesi’nin yaklaşımından farklı değerlendirilmelidir. Anayasa Mahkemesi’nin ByLock’u incelediği kararlarda; kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını kısıtlayan tutukluluk tedbirinin tatbikinde, ByLock’un “suçun işlendiğinde dair kuvvetli belirti” olarak kabul edilip edilemeyeceğini değerlendirmiş olup, silahlı terör örgütü mensubiyetinden mahkumiyet veya beraat kararı kurulmasında, yani yargılamaların esasında ByLock’un delil değerine ilişkin bir açıklama yapılmamıştır. Kaldı ki; bireysel başvuru yolunda Anayasa Mahkemesi’nin, başvuru konusunun dayanağını oluşturan somut yargılamanın esasına girip, derece mahkemelerin yerine geçerek delil değerlendirmesi yapma görevi ve yetkisi yoktur. Anayasa Mahkemesi; dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiası ile önüne gelen bireysel başvurularda, bir bütün olarak yargılamanın dürüstlüğünü değerlendirirken yargı mercilerince yapılan delil değerlendirmesinin açıkça keyfilik veya bariz takdir hatası içerip içermediği hususunda sonuca ulaşmak amacıyla somut yargılamanın delilleri ile ilgilenir ki, bu başvurularda dahi kendisini temyiz merciinin aksine “hukuka aykırı delil” incelemesinin üzerinde tutmak suretiyle yargılamanın bütününü denetler. Bunun dışında Yüksek Mahkeme, tutuklama tedbirinin hukukiliğini incelerken Anayasa m.19/3’e göre “suçluluğu hakkında kuvvetli belirti” bulunup bulunmadığına bakar. Tutuklama tedbirine karşı yapılan bireysel başvurularda Anayasa Mahkemesi; henüz bitmemiş yargılama süreçlerinde tatbik edilen tutukluluk tedbirinin hukukiliğini incelemekte olup, delilin tutuklamanın Anayasada gösterilen “suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunma” şartını sağlayıp sağlamadığını denetler.

Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun ByLock ile ilgili 20.06.2017 tarihli ilke kararının 267. paragrafına göre; “başvurucular ... ve ...’un FETÖ/PDY üyelerinin kendi aralarındaki iletişimi sağladığı ifade edilen ‘ByLock’ uygulamasının kullanıcısı oldukları tespit edilmiştir. Anılan uygulamanın özelliklerine ilişkin olarak soruşturma ve kovuşturma mercilerinde yapılan tespit ve özelliklerine ilişkin değerlendirmeler gözönüne alındığında kişilerin bu uygulamayı kullanmalarının veya kullanmak üzere elektronik/mobil cihazlarına yüklemelerinin soruşturma makamlarınca FETÖ/PDY ile olan ilgi bakımından bir belirti olarak değerlendirilmesi mümkündür. Bu belirtinin derecesi elbette sözkonusu uygulamanın ilgili kişi tarafından kullanılıp kullanılmadığı, kullanım şekli, kullanım sıklığı, haberleşme yapılan kişilerin FETÖ/PDY içindeki konumu ve önemi, haberleşmenin içeriği gibi hususlara bağlı olarak her somut olayda farklı olabilir. Bununla birlikte darbe teşebbüsüyle veya FETÖ/PDY ile ilgili olarak yürütülen soruşturmalarda, soruşturma makamlarınca veya tutuklama tedbirine karar veren mahkemelerce, ‘ByLock’un kullanılmasının ve/veya kullanılmak üzere elektronik/mobil cihazlara yüklenmesinin somut olayın koşullarına göre suçun işlendiğine dair ‘kuvvetli belirti’ olarak kabul edilmesi, anılan programın özellikleri itibarıyla temelsiz ve keyfi bir tutum olarak değerlendirilemez. Dolayısıyla ‘ByLock’ kullanıcısı olduğu belirtilen başvurucular ... ve ... bakımından bu yönüyle de suç şüphesine ilişkin kuvvetli bir belirtinin bulunduğu sonucuna varmak gerekir”.

Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu; aynı kararının 106. paragrafında 21 bent halinde programın özelliklerine yer vermiş olup, ByLock’un “global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY mensuplarının kullanımına sunulan bir haberleşme programı” olması da bu özellikler arasındadır.

Anayasa Mahkemesi’nin; yukarıda vurgulanan cümleyi bir ilke saydığı, kişinin ByLock uygulamasını kullanmasının ve/veya kullanmak üzere mobil cihazlara yüklemesinin somut olayın koşullarına göre suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti olarak kabul edilmesinin programın özellikleri itibarıyla temelsiz ve keyfi bir tutum olarak değerlendirmediği, buna göre tutuklama tedbirlerinde “suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti” önşartının sağlandığı sonucuna ulaştığı görülmektedir.

Kanaatimizce Yüksek Mahkeme, özellikle ByLock delili dayanak alınarak tutuklanan kişi hakkında Anayasa m.19/3’de yer alan “suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunma” ve CMK m.100/1’de öngörülen “kuvvetli suç şüphesini gösteren somut deliller” önşartının somut olayda ByLock ile tutuklanan arasında kurulan illiyet bağı bakımından oluşup oluşmadığını denetleyebilmelidir. Aksi halde, tutuklamanın hukukiliğine ilişkin denetim eksik kalacaktır. Tekrar belirtmeliyiz ki bu denetim; yalnızca tatbik edilen tutuklama tedbirinin hukukiliği ile sınırlı olup, Anayasa Mahkemesi’nin ne derece mahkemeleri gibi delil değerlendirdiği, ne de kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı değil de dürüst yargılanma hakkı kapsamında yapılan başvurularda olduğu gibi bir bütün olarak yargılamanın dürüstlüğünü incelerken benimsediği açıkça keyfilik veya bariz takdir hatası kıstaslarını tutuklama tedbiri yönünden de kullandığı anlamına gelir. Aksi durum, Anayasa Mahkemesi’nin tali/ikincil bir yargı mercii olmasını engelleyecek ve “dördüncü derece mahkemesi/süper temyiz mercii olmama” içtihadına aykırı düşecektir.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)