Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanı tarafından 02/08/2024 tarihinde sosyal medya platformu olan Instagram’ın kapatıldığına ilişkin verdiği karar halen kaldırılmadı. Bu kararın kaldırılması konusunda bu yazının yazıldığı saate kadar herhangi bir açıklama yapılmamıştır. Kararın hukuki dayanağı olarak gösterilen 5651 Sayılı Kanun’un 8/a maddesinde “Yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması sebeplerinden bir veya bir kaçına bağlı olarak hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, Cumhurbaşkanlığı veya millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması ile ilgili bakanlıkların talebi üzerine Başkan tarafından internet ortamında yer alan yayınla ilgili olarak içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı verilebilir. Karar, Başkan tarafından derhâl erişim sağlayıcılara ve ilgili içerik ve yer sağlayıcılara bildirilir. İçerik çıkartılması ve/veya erişimin engellenmesi kararının gereği, derhâl ve en geç kararın bildirilmesi anından itibaren dört saat içinde yerine getirilir.” Şeklinde düzenlenmiştir.
Bu düzenleme 2015 yılındaki değişiklikle getirilmiştir. Yasanın ilk çıktığı 2007 tarihindeki halinde sadece yetki Cumhuriyet savcısı ve mahkemelere verilmiştir. Düzenlemenin ilk halinde amaçlanan idarenin keyfi bir şekilde sosyal medya platformları üzerinde tasarrufta bulunma hakkı olmamasıdır. 2015 yılında ise çok genel bir düzenleme şeklinde olan içeriği yorumla doldurulabilecek ve her zaman gerekçe oluşturulabilecek 8/a maddesindeki gerekçeler oluşturularak BTK başkanına erişimi engelleme yetkisi verildi. 8/a maddesinde “milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması..” sebeplerinden dolayı mahkeme kararı olmadan direk idari bir kurum olan BTK başkanına kapatma yetkisinin verilmiş olması o günkü Türkiye şartlarında yasa koyucunun tercih ettiği bir yol ve yöntem olarak yasaya girmiştir.
Başkan tarafından erişimin engellenmesi kararı verildikten sonra 8/a-2 fıkrası uyarınca kararın 24 saat içinde Sulh Ceza Hakiminin onayına sunulması, hakim kararını 48 saat içinde açıklar. Bu süre içerisinde Sulh Ceza Hakimi erişimin engellenmesi kararını onaylamazsa karar kendiliğinden kalkar. Bu süre içerisinde hakim karar vermezse erişimin engellenmesi kalkar. Düzenlemeye göre BTK başkanı karar verdikten sonra 72 saat içerisinde Sulh Ceza Hakiminin erişimin engellenmesi kararını onayladığına ilişkin bir karar alınmazsa kendiliğinden erişimin engellenmesi kalkar.
Uygulama dayanağı bir yasa olarak düzenlenmişse de hukuk devleti prensipleri çerçevesinde olaya bakıldığında uygulamanın hukukilikten uzak olduğu anlaşılmaktadır.
2007 yılında yürürlüğe giren 5651 Sayılı Kanun, internet ortamında yapılan yayınların düzenlenmesini ve bu yayınlar yoluyla işlenen suçlarla mücadeleyi amaçlamaktaydı. Kanun, özellikle çocukların zararlı içeriklerden korunması, kişilik haklarının ihlali ve özel hayatın gizliliği gibi konularda düzenlemeler getirmekteydi.
Yasa çalışması yapılırken referans alınan ilke temel hak ve özgürlüklerin korunması ve hukuk devleti ilkesiydi. Anayasa Mahkemesi, 5651 sayılı kanunun bazı hükümlerini çeşitli defalar değerlendirmiş ve bu çerçevede kararlar vermiştir. Hukuk devleti ilkesi gereği, temel hak ve özgürlüklerin korunması ve sınırlamaların ölçülü olması gerektiği vurgulamıştır. Anayasa Mahkemesi’nin 2014/3986 sayılı kararında, "Hukuk devleti, her türlü faaliyet ve tasarruflarında hukuka uygun davranan, temel hak ve özgürlükleri güvence altına alan devlettir." şeklinde tanımlanmıştır. Ayrıca 2016/1896 sayılı kararında da "Temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanması, ancak demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve ölçülü olmalıdır." Tanımlamasını yapmıştır.
Bu tanımlamalar ışığında Instagram’a erişimin engellenmesine ilişkin son karar değerlendirildiğinde kararın alınma gerekçesinin şeffaf bir şekilde Kamuoyu ile paylaşılmamış olması, karar alındıktan sonra Sulh Ceza Hakimliğine başvurulup başvurulmadığının bilinmiyor olması. Başvurulmuşsa, başvurudaki gerekçeler paylaşılmadığı gibi Sulh Ceza Hakimliğinin BTK başkanının erişimin engellenmesine ilişkin kararı hakkında bir karar verip vermediği konusunda da bilgi paylaşılmamıştır. Bu durum da hukuk devletinde idari tasarrufta bulunan idarenin işlem ve eylemlerinin öngörülebilirliği, denetlenebilirliği ve şeffaflığı kriterlerini taşıması gerektiğine ilişkin tanımı ile örtüşmediği açıktır.
Instagram’ın kapatılması kararının hukuki olarak değerlendirilmesine ilişkin bazı hukukçuların yazdığı makaleler ve medyaya yansıyan yorumlarına baktığımızda 5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun toplam 13 maddesinin ve ek maddeler ile birlikte düzenlemelerin formal şeklini yazmışlardır.
Meselenin hukuk devleti, temel hak ve özgürlükler boyutuyla idarenin uygulamasının yanlışlığı üzerinden bir irdeleme yapılmamıştır. 5651 Sayılı Kanun bugün bireyler açısından özellikle sosyal medya mecralarının denetlenmesinin ve o mecraların kullanımının bir standarta kavuşturulması ihtiyacını gidermekten ziyade yasanın çıktığı ilk hali olan 2007 tarihinden sonraki düzenleme olan 2008, 2013, 2014, 2015, 2016, 2018 ve 2020, 2022 tarihlerinde yapılan 8 değişiklikle yasa amacının dışına çıkılmasına yol açtığı gibi yasanın bütünlüğünü de bozmuştur. Onun için bugün erişimin engellenmesi kararının alınma şekli, gerekçesi ve sonraki süreçle ilgili sağlıklı bilgi paylaşımı yapılmamasının hiçbir hukukiliği bulunmamaktadır. Son uygulama açıkça keyfi bir uygulamadır. Ancak uygulamanın keyfi olduğu belirtilerek bir belirleme yapmak sağlıklı olur. Sadece usul sürecini anlatarak hukuki bir değerlendirme yapıldığı sonucuna varılmaz.
Instagram’ın kapalı olmasından dolayı birey veya işletmeler oluşan zararları talep edebilirler mi?
Instagram’ın kapatılması, platform üzerinde reklam yapan, satış gerçekleştiren küçük esnaf ve vatandaşların ekonomik kayıplarına yol açmaktadır. Bu süreçte oluşan ekonomik kayıpların devletten talep edilip edilemeyeceği konusu, hukuki bir mesele olarak karşımıza çıkmaktadır. Anayasamızın 125.maddesinde idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür. Anayasa’da açıkça idarenin sorumluluğuna gidileceği belirtilmiştir.
Türkiye’de Instagram’ı kullanan 2024 yılı şubat verilerine göre yaklaşık olarak 56 milyon hesap bulunmaktadır. Özellikle gençler, ev hanımları, esnaf dükkân işletir gibi ticaret yapmaktadırlar. Bu süreçte birçok kişinin malı sipariş alamadığı için elinde kaldı. Satış yapamadığı için zararı oluştu. Bu zararların usulüne uygun olarak tespit edilmesi halinde idareden dava yoluyla talep edebilirler. Instagram’ın kapatılmasından dolayı zararı oluşan kullanıcılar zararlarının miktarını belirleyip idareye başvururlar. İdare tarafından bu zararın karşılanmaması halinde idare mahkemesine dava açabilirler.
Değerlendirmemiz; 5651 Sayılı Kanunun amacı içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı, erişim sağlayıcı ve toplu kullanım sağlayıcılarının yükümlülük ve sorumlulukları ile internet ortamında işlenen belli suçlarla mücadeleye ilişkin esas ve usulleri düzenlemiştir. Yasanın ilk çıktığı 2007 yılındaki hali uluslararası standartlara uygun temel hukuk ilkeleri ile örtüşür nitelikte iken özellikle erişimin engellenmesi ve içeriğinin çıkarılması yönünde kanunun 8.maddesindeki düzenleme, o düzenlemede belirtilen suç tiplerinin belirgin olması, kararın muhakkak bir yargı erkine bırakılmış olması yerinde bir düzenleme iken daha sonra 8/a maddesi ile yapılan eklemelerin yasanın ilk amacının dışına çıkıldığı, idari bir birim olan BTK başkanına da cumhurbaşkanı talebi ya da ilgili bakanlığın talebi üzerine kapatma yetkisinin tanınmış olması bugünkü yanlışın yapılmasına yol açmıştır. Yeniden yasanın ilk haline dönülecek şekilde bir düzenleme yapılması gerekir. Milli güvenlik ve kamu düzeni gibi ucu açık ve yorumla nesnel olmayan bir kriterle idareye yetki verilmemeli ve verilmiş olan bu yetkiler kaldırılmalıdır.